Sentencia Social Nº 705/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1567/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001567/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00705/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1567/07

Sentencia número: 705/07

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil siete.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1567/07, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. JAIME FRANCISCO MEDINA ALONSO, en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Madrid, habiendo sido impugnado LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO representado por el ABOGADO DEL ESTADO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 427/06, del Juzgado de lo Social 11 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jose Miguel , contra LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO, en reclamación de CANTIDAD, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 20 DE JULIO DE 2006 , en la que se desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

1º.- El actor D. Jose Miguel viene prestando sus servicios en la empresa demandada LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO con la antigüedad de 30-10-1971 mediante un contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo con la categoría profesional de Jefe de Equipo de Loterías.

2º.- El actor en el mes anterior a la baja de incapacidad temporal venía percibiendo el siguiente salario bruto mensual:

conceptos retributivos reglados

Salario base: 1.051,84 euros

Antigüedad: 74,06 euros

Compl...de p. de trabajo 161,64 euros

Trienios congelados 161,50 euros

Plus inicial de permanencia 23,61 euros

Asimismo percibía 2 pagas extraordinarias en julio y diciembre por valor de 1311,01 euros cada una de ellas.

Conceptos retributivos no reglados

Complemento de turnicidad 11 mensualidades cada año.

3º.- El actor estuvo de baja por incapacidad temporal del 14-03-05 al 17-04-2006.

4º.- El complemento de turnicidad en el período de incapacidad temporal ascendería a 3039,24 (253,27 euros mes).

5º.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimando la demanda formulada por D. Jose Miguel contra LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de marzo de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10 de octubre de 2007, señalándose el día 24 de octubre de 2007 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor es personal laboral fijo continuo, categoría profesional de Jefe de Equipo de Loterías y Apuestas del Estado, habiendo permanecido de baja por incapacidad temporal del 14-3-05 al 17-4-2006, y reclamó del Juzgado que la empresa le abonase, por el tiempo que duró su incapacidad temporal, el complemento de turnicidad que venía percibiendo antes de la baja por enfermedad.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, con base a la normativa de aplicación, desestima la pretensión, razonando, en definitiva, que el plus de turnicidad no se devenga durante el periodo de incapacidad temporal por cuanto tal plus tiene carácter no consolidable, como se deduce de la definición del mismo, de complemento no reglado, y que por tanto únicamente se devenga cuando hay prestación efectiva de servicios en régimen de turnos, sin que tenga carácter de condición más beneficiosa.

TERCERO.- Disconforme con la sentencia de instancia recurre en suplicación el actor desplegando una exclusiva censura jurídica, con idónea cobertura en el apartado c) del art. 191 LPL , denunciando infracción del art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y 25 del Convenio Colectivo para el personal laboral de Loterías y Apuestas del Estado, sosteniendo que dicho Convenio contempla el complemento de turnicidad para la situación de incapacidad temporal, "y como quiera que [...] estaba percibiendo el plus de turnicidad en el momento de la baja por enfermedad, y que tal complemento es cotizable, el mismo forma parte de la base de cotización y de los emolumentos que conforman el salario, y en base al art. 26 del Estatuto de los Trabajadores , se trata de un complemento consolidable por el hecho de estar percibiéndose en el momento de la baja médica".

El Convenio Colectivo de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado (BOCM 296/2002, de 13 diciembre 2002 ) dispone en lo que aquí interesa lo siguiente:

"Artículo 25 . Enfermedad.

1. Personal laboral fijo continuo y temporal a tiempo completo:

Los trabajadores en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrán derecho a las prestaciones que se detallan en las normas vigentes de aplicación.

Con independencia de lo establecido en la normativa de Seguridad Social, se respetarán las condiciones más beneficiosas que en virtud de costumbre o concesión tenga la entidad establecidas.

Sin perjuicio de la debida justificación mediante parte médico de la Seguridad Social o mutua correspondiente, la entidad, a través de la Unidad de Recursos Humanos, podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador mediante reconocimiento a cargo del personal médico. No obstante, se presumirá justificado el primer día, previa comunicación del trabajador a la empresa.

Habrá de prestarse también a ser reconocido por el médico que designe la entidad, al objeto de que el facultativo informe sobre la imposibilidad de prestar servicio.

2. Personal fijo por actuación y temporal a tiempo parcial:

2.1. Los trabajadores que tengan cumplido su período de cotización tendrán derecho a las indemnizaciones establecidas por la normativa vigente sobre prestaciones a la Seguridad Social por cada uno de los días en que estuviese imposibilitado de asistir al trabajo de los comprendidos en el contrato, abonando la entidad hasta el 100 por 100 del salario base y del plus de permanencia".

"Artículo 42

La estructura de las retribuciones del personal sujeto a este convenio será la siguiente:

a) Salario base.

b) Complemento de puesto de trabajo.

c) Plus convenio.

d) Antigüedad.

e) Complementos no reglados.

f) Horas extraordinarias.

g) Pagas extraordinarias".

En el art. 47.2 se establece el complemento de turnicidad, que es un plus no reglado, para aquellos trabajadores que presten sus servicios en régimen de turnos cuando así se establezca.

Pues bien, la tesis sostenida por el recurrente no se compadece con la normativa que denuncia como infringida, y por ello el recurso no ha de alcanzar éxito, con base a las consideraciones que siguen:

A).El actor como personal laboral fijo continuo tiene derecho, en la situación de incapacidad temporal, a las prestaciones que se detallan en las normas vigentes de Seguridad Social, y con independencia de ello se le deben respetar las condiciones más beneficiosas que en virtud de costumbre o concesión tenga la entidad establecida.

B). Entre esas condiciones más beneficiosa no está, al no haberse practicado la prueba conducente para ello, el plus de turnicidad, que se devenga cuando se prestan de manera efectiva los servicios en régimen de turnos, lo que no acontece cuando el trabajador está de baja.

C).La entidad demandada reconoce que, en virtud de la costumbre, cuando la cuantía de la prestación de IT es inferior a las retribuciones regladas, se le abona a los afectados, además de la IT por pago delegado, una cuantía hasta completar el 100% de sus retribuciones regladas, pero en el caso del trabajador (folios 129 y siguientes) la cuantía de la prestación de IT ha sido superior a sus retribuciones regladas.

D).El hecho de que la empresa haya cotizado en el mes anterior a la baja por los conceptos retributivos reglados (fijos) y no reglados (no fijos), lo que ha servido para calcular la base reguladora de la IT, no quiere decir que durante la baja deba abonar el complemento de turnicidad, por exceder del importe de las prestaciones de Seguridad Social.

Por lo razonado, con desestimación del recurso, la sentencia se confirma, sin que haya lugar a condena en costas, en aplicación del art. 233 LPL , al gozar el actor del beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 11 de los de MADRID de fecha 20 DE JULIO DE 2006 , en sus autos 427/06 seguidos a instancia de la parte recurrente contra LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO, en reclamación de CANTIDAD, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.