Sentencia Social Nº 705/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2200/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002200/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 705 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002200/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 001161/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Eulogio , contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNVISA VALENCIA SA, y en los que es recurrente LA MUTUA UNVISA VALENCIA SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la falta de legitimación pasiva alegada por la empresa demandada Unvisa Valencia, S. A. y estimando como estimo la demanda promovida por D. Eulogio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social; FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S. Social nº 61 y la empresa Unvisa Valencia, S. A., debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual de encargado de taller, con origen en accidente laboral y, en consecuencia, debo condenar y condeno a FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 151 a estar y pasar por la citada declaración y a abonar al actor D. Eulogio una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1.485,22 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el 29 de abril de 2011. Se absuelve a la empresa Unvisa Valencia, S. A., así como al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria en caso de insolvencia de la Mutua del INSS'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. El actor, D. Eulogio , nacido el día NUM000 de 1966, con D. N. I. n° NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 y en situación de alta en el régimen general. (Folio 23 del INSS). SEGUNDO. Su profesión habitual es la de encargado de taller de vidrieras. Según la Ordenanza de la Construcción, Vidrio y Cerámica de 28 de agosto de 1970, el '...Jefe o Encargado de taller o sección. Nivel V. Procede de los operarios de oficio. Dirige y vigila los trabajos de taller o de una sección de una fábrica. Está a las órdenes inmediatas de la Gerencia o del Jefe de fábrica o Encargado general, si lo hubiere. Ejerce funciones de mando sobre el personal y se ocupa de la debida ejecución práctica de los trabajos. Sabrá leer e interpretar planos propios del cometido del taller o sección y notas de trabajo.' Según el Convenio Colectivo de la Construcción, Vidrio y Cerámica, (B. O. E de 14 de agosto de 2012 nº 194), el grupo 5 al que corresponde el encargado de taller realiza: '...Funciones que suponen la integración, coordinación y supervisión de tareas homogéneas, realizadas por un conjunto de colaboradores, en un estadio organizativo menor. Tareas que, aún sin suponer corresponsabilidad de mando, tienen un contenido medio de actividad intelectual y de interrelación humana, en un marco de instrucciones precisas de complejidad técnica media con autonomía dentro del proceso establecido...' Y entre sus actividades el convenio incluye tareas que van desde el mando directo, supervisión, responsabilidad de un turno de trabajo a la confección y desarrollo de proyectos completos según instrucciones. La empresa demandada ocupa una plantilla de siete trabajadores en el momento del accidente de trabajo y el actor colabora directa y habitualmente en la realización de la tareas, que implican el manejo de grandes cristales de hasta 30 kilos de peso, para su traslado a las mesas de corte y máquinas canteadoras y taladradoras, por medio de ventosas para su arrastre y grúas, y posteriormente a los dos camiones de que dispone la empresa para su traslado e instalación en las obras, sin perjuicio de realizar las tareas de coordinador del resto de operarios. (Documentos 2, 23 y 24 pericial técnica de la Mutua, testifical y folios 33 a 41 de la parte actora). TERCERO. La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua demandada, FREMAP, estando al corriente de sus obligaciones. (Hecho conforme). CUARTO. El actor sufrió un accidente de trabajo el día 08 de septiembre de 2009, '...subiendo un cristal a la mesa de corte le dio un tirón en la espalda'. A consecuencia de dicho accidente el actor estuvo de baja por incapacidad temporal del 08 de septiembre de 2009 al 18 de mayo de 2010, con propuesta de no estar afecto de invalidez permanente ni de lesiones permanentes no invalidantes por parte de la Mutua. En su propuesta la Mutua recoge como secuelas: 'Paciente intervenido en el año 1999 con artrodesis posterolateral L4-L5 a raíz de proceso derivado de contingencias comunes. En tratamiento por accidente de trabajo desde el 08/09/2009 por lumbalgia post esfuerzo. Ha agotado todas las posibilidades terapéuticas, sin posibilidad de cirugía en el momento actual, únicamente presentando radiculopatía L5 derecha con datos de reinervación activos, y RX lumbo sacra dinámicas en las que no se evidencia inestabilidades y estudio biomecánico en el que se puede concluir 'la ausencia de contracturas que justifiquen la amplitud articular alcanzada'. (Folios 3 a 9, 12, 13 y 49 a 52 del INSS). QUINTO. Tramitada la vía administrativa de declaración de invalidez permanente, el Equipo de Valoración Médica de Incapacidades emitió su dictamen el día 29 de abril de 2011 y por resolución del INSS de 03 de mayo de 2011 se declaró al actor no afecto de invalidez permanente en ningún grado, ni de lesiones permanentes no invalidantes. (Folios 15 y 23 del INSS). SEXTO. Formulada reclamación previa por el demandante el día 10 de junio de 2011, por resolución del INSS de 14 de septiembre de 2011 fue desestimada. (Folios 82 a 88 y 91del INSS). La demanda ante el Registro de los Juzgados de Valencia se presentó el día 21 de octubre de 2011, teniendo entrada en este Juzgado el día 25 de octubre de 2011. SÉPTIMO. La base reguladora de la incapacidad permanente total y parcial por accidente de trabajo solicitada es de 1.485,22 euros al mes, y la fecha de efectos para la total sería la de 29 de abril de 2011, en su caso. La parte actora desistió en la vista oral de la invalidez permanente parcial por considerar que no está apto para el desempeño de las funciones fundamentales de su profesión habitual. (Hecho conforme y folio 23 del INSS y documento 22 de la Mutua). OCTAVO. Según el dictamen del Equipo de Valoración Médica de 29 de abril de 2011 el actora presenta el siguiente cuadro clínico: 'Disminución de la amplitud del movimiento de flexión del raquis lumbar'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Disminución de la amplitud del movimiento de flexión del raquis lumbar en un 20-30%, en asegurado con artrodesis L4-L5 en 1999 y radiculopatía crónica L5 derecha inactiva.' Y según el Informe de Valoración Médica del INSS de fecha 28 de abril de 2011 la parte actora presenta el mismo cuadro clínico y las mismas limitaciones orgánicas y funcionales. Según electromiografía de 13 de abril de 2011 el actor presenta: 'Radiculopatía crónica y estable L5 derecha' (Folios 23, 45 y 46 del INSS y 15 del actor). NOVENO. Según el informe pericial de la parte actora, el demandante presentaba el 7 de junio de 2011: 'Artrodesis lumbar instrumentada L4-L5 (1999). Lumbociatalgia derecha crónica. Radiculopatía L5 derecha'. En el informe pericial de 27 de junio de 2012 el diagnóstico es: 'Síndrome de cirugía fallida de raquis. Artrodesis L4-L5. Lumbociatalgia derecha. Radiculopatía L5 derecha. Discopatías degenerativa T12-L1, L3-L4 y L5-S1. Síndrome facetario. Tratamiento unidad del dolor'. (Folios 85 del INSS, 20, 26 y 27 del actor y pericial médica). DÉCIMO. El actor está en tratamiento en la Unidad del Dolor, con infiltraciones epidurales y analgésicos y se intentó la instalación de un electro estimulador que hubo de ser retirado por infección, estando de baja de incapacidad temporal del 16 de junio de 2011 al 15 de marzo de 2012, pendiente de reclamación judicial. (Folios 6 a 9 y 17 a 22 del actor y documentos 1 (Pág. 7), 16, 17, 18 y 28 de la Mutua). UNDÉCIMO. El Informe médico pericial de la Mutua concluye que: 'El actor presenta episodio de dolor lumbar en el contexto de cuadro degenerativo lumbar secundario a cirugía previa 10 años antes, sin agravamiento neurológico ni funcional tras tratamiento del mismo; encontrándose clínica y funcionalmente recuperado. Apoyando este criterio se encuentra el resultado de las dos electromiografías realizadas que objetivan una conducción sensitiva y motora normal y una afectación radicular L5 crónica NO ACTIVA. (Documento 1 de la Mutua y pericial médica). DUODÉCIMO. Según el Informe de la Sociedad de Prevención de Fremap de 3 de junio de 2011, el actor: '...No puede realizar deambulaciones que requieran desplazamientos largos/continuos. No puede levantar pesos superiores a 15 Kg. Su trabajo no requerirá permanecer de pie prolongadamente. Su trabajo no requerirá frecuentes o prolongados encorvamientos.' Según dicho informe el trabajo del actor comporta riesgos moderados de choques con objetos móviles; caída de objetos por manejo de grúas o plumas; cortes con cristales; atrapamientos; proyección de partículas; golpes o cortes con objetos o herramientas...'. La empresa demandada dirigió una carta a la Mutua demandada el día 17 de mayo de 2011 responsabilizándola de las consecuencias de la reincorporación del actor al trabajo por las consecuencias que pueda tener para el trabajador o sus compañeros de trabajo por considerarlo la empresa no apto para sus profesión habitual. (Folios 64 a 80 del INSS y 3 y 4 del actor)'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MUTUA UNVISA VALENCIA SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación letrada de la Mutua FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM.61 se interpone el presente recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en la instancia que acogió la pretensión formulada en demanda. En un único motivo, amparado en lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 136 y 137.4 de la LGSS . Se sostiene en el motivo que la profesión habitual del actor -encargado de taller- en relación con las pruebas objetivas realizadas al demandante no le inhabilitarían para el ejercicio de dicha profesión sino que sus dolencias serían más acordes de cursar procesos de bajas por incapacidad temporal en fases agudas pero no del grado de incapacidad permanente reconocido.

Como cuestión inicial aduce la entidad recurrente que la sentencia y posterior auto de aclaración en lo que atañe a los efectos económicos sería incongruente por haberse dictado una resolución por la Entidad Gestora posterior a la fecha de efectos y que confirma un alta médica por curación siendo aquella resolución ejecutiva ( art. 6.4 del RD 1300/1995 ).

El planteamiento de dicha 'cuestión inicial' deberá ser desestimada por no ajustarse en su formulación a ninguno de los motivos previstos en los art. 193 y 196 de la LJS. Si la parte acusa a la sentencia de incongruente debió articular la correspondiente censura en base a lo dispuesto en la letra a) del aludido art. 193 o en su caso plantear la pertinente crítica jurídica, y ninguno de dichos presupuestos legales es utilizado por la parte que recurre que se limita a denunciar dicha cuestión sin el debido ajuste normativo.

En cuanto al motivo formal y debidamente planteado es necesario partir del relato histórico de la sentencia impugnada y que refleja que el actor presenta una disminución de la amplitud del movimiento de flexión del raquis lumbar en un 20-30% con una artrodesis L4-L5 practicada en el año 1999 y una radiculopatía crónica L5 derecha crónica y estable. Se encuentra en tratamiento en la Unidad del Dolor con infiltraciones epidurales y analgésicos. Según el informe de la sociedad de prevención de Fremap el actor no puede realizar deambulaciones que requieran desplazamientos largos/continuos. No puede levantar pesos superiores a 15 kg. No debe permanecer de pie de forma prolongada ni frecuentes o prolongados encorvamientos.

La profesión del actor se corresponde con la de encargado de taller de vidrieras efectuando tareas de colaboración directa y habitual que implica el manejo de grandes cristales de hasta 30 kg. de peso para su traslado a las mesas de corte y máquinas canteadoras y taladradoras por medio de ventosas para su arrastre y grúas, siendo posteriormente colocados en los dos camiones que dispone la empresa para su traslado a las obras, realizando además tareas de coordinación del resto de operarios.

Con tales datos, y poniendo en relación directa las disfunciones y limitaciones que presenta el actor con los requerimientos de su profesión habitual, encontrándonos ante cometidos de gran esfuerzo físico que el actor debe evitar con exigencia de flexión lumbar por lo que teniendo el demandante afectado precisamente el segmento lumbar y la limitación para dicha sobrecarga que incide en sus cometidos laborales, tal déficit le hace desaconsejable la actividad encomendada generando riesgos adicionales para su salud. Así lo entendió el propio servicio de prevención lo que constituye un elemento de valoración a calibrar por el Magistrado de instancia para la resolución del conflicto suscitado entre partes, lo que nos hace concluir determinando que no es posible atribuir a la sentencia infracción alguna en relación al precepto denunciado, provocando ello la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal, condenándose al recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrados impugnante del recurso la cantidad de 500 euros, todo ello a la firmeza de la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la Mutua FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM.61 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia de fecha 25 de enero de 2013 en virtud de demanda formulada por Eulogio , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal, condenándose al recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrado de la parte impugnante del recurso la cantidad de 500 euros, todo ello a la firmeza de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2200 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.