Sentencia SOCIAL Nº 705/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: TÑ

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000159/2016

NIG: 3803844420140001781

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000705/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000246/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Eusebio

Recurrente Isaac

Recurrente Modesto

Recurrente Segismundo

Recurrente Luis Manuel

Recurrente Alexander

Recurrente Cayetano

Recurrente Gaspar

Recurrente Leandro

Recurrente Rafael

Recurrente Jose Carlos

Recurrente Juan Pablo

Recurrente Basilio

Recurrente Eladio

Recurrente Héctor

Recurrente Esmeralda

Recurrente Mario

Recurrente Salvador

Recurrente Carlos Miguel

Recurrente Alvaro

Recurrente ELECNOR S.A.

Recurrido IMESAPI S.A.

Recurrido AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000159/2016, interpuesto por D./Dña. Eusebio , Isaac , Modesto , Segismundo , Luis Manuel , Alexander , Cayetano , Gaspar , Leandro , Rafael , Jose Carlos , Juan Pablo , Basilio , Eladio , Héctor , Esmeralda , Mario , Salvador , Carlos Miguel , Alvaro y ELECNOR S.A., frente a Sentencia 000092/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000246/2014-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Eusebio , Isaac , Modesto , Segismundo , Luis Manuel , Alexander , Cayetano , Gaspar , Leandro , Rafael , Jose Carlos , Juan Pablo , Basilio , Eladio , Héctor , Esmeralda , Mario , Salvador , Carlos Miguel y Alvaro , en reclamación de Resolución contrato siendo demandado/a D./Dña. IMESAPI S.A., ELECNOR S.A. y AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria y desestimando la demanda interpuesta por los acatores frente a la entidad, Imesapi S.A. y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, absolviéndoles de todos sus pedimentos, el día 2 de marzo de 2015, y Auto de aclaración de fecha 16 de abril de 2015, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Los trabajadores actores prestaron servicios para la entidad, Imesapi, S.A., con las siguientes categorías, antigüedades y salarios: - don Eusebio , oficial de 3º electricista, antigüedad de 5 de septiembre de 1996 y salario de 1.980,11 euros; - don Isaac , oficial de 3º albañil, antigüedad de 8 de julio de 1998 y salario de 1.910,41 euros; - don Modesto , oficial de 3º albañil, antigüedad de 4 de agosto de 1999, salario de 1.891,86 euros; - don Segismundo , oficial de 3º albañil, antigüedad de 9 de noviembre de 1998 y salario de 1.961,28 euros; - don Luis Manuel , oficial de 3º albañil, antigüedad de 4 de agosto de 1999 y salario de 1.84,05 euros; - don Alexander , oficial de 1º pintor, antigüedad de 27 de julio de 1999 y salario de 2.117,24 euros; - don Cayetano , oficial de 1º fontanero, antigüedad de 2 de junio de 2008 y salario de 2.007,72 euros; - don Gaspar , oficial de 1º cerrajero, antigüedad de 1 de octubre de 1990 y salario de 2.206,53 euros; - don Leandro , oficial de 1º cerrajero, antigüedad de 8 de mayo de 2000 y salario de 2.103,13 euros; - don Rafael , oficial de 1º carpintero, antigüedad de 8 de abril de 1994 y salario de 2.202,82 euros; - don Jose Carlos , oficial de 1º albañil, antigüedad de 6 de noviembre de 1995 y salario de 2.213,95 euros; - don Juan Pablo , oficial de 1º administrativo, antigüedad de 13 de abril de 1994 y salario de 2.422,37 euros; - don Basilio , especialista de albañil, antigüedad de 25 de mayo de 1999 y salario de 1.818 euros; - don Eladio , especialista de albañil, antigüedad de 17 de agosto de 1999 y salario de 1.810,30 euros; - don Héctor , encargado, antigüedad de 16 de noviembre de 1988 y salario de 2.341,52 euros; - Esmeralda , auxiliar administrativo, antigüedad de 1 de marzo de 2000 y salario de 1.577,81 euros; - don Mario , oficial de 2º pintor, antigüedad de 17 de agosto de 1999 y salario de 1.984,05 euros; - don Salvador , especialista de electricista, antigüedad de 19 de febrero de 2001 y salario de 1.818 euros; - don Carlos Miguel , oficial de 1º carpintero, antigüedad de 19 de febrero de 1996 y salario de 2.124,70 euros y, finalmente, - Alvaro , oficial de 1º pintor, antigüedad de 2 de mayo de 2000 y salario de 2.117,24 euros (véase, relación de contratos y nóminas, folios 1 y siguientes del ramo de prueba de los trabajadores). ?Segundo.- Los citados trabajadores prestaban sus servicios para la entidad, Imesapi, S.A., en el marco del contrato que ésta última, tenía suscrito con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de noviembre de 2006, para el mantenimiento, reforma, ampliación y mejora de colegios públicos, dependencias y edificaciones municipales de la referida corporación local. Los trabajos se desarrollaban en tres modalidades: quot;de mantenimiento preventivoquot;, quot;mantenimiento correctivoquot; y quot;trabajos de reforma, ampliación y mejoraquot;- véase, documento número 1 del ramo de prueba de la referida entidad. ?Tercero.- En el Pliego de Cláusulas administrativas del referido contrato, se estableció en el punto 21.3, una cláusula de subrogación de personal, con el siguiente tenor literal: (.) el adjudicatario deberá subrogar a todos los trabajadores adscritos al contrato actualmente, con una antigüedad superior a un (1) año, y cuyos datos más significativos ( Especialidad, Categoría, fecha de alta y tipo de contrato) se relacionan en el Anexo III del Pliego de Prescripciones Técnicas (.)- véase, documento número 1 del ramo de prueba de la entidad, Imesapi, S.A.. ?Cuarto.- En fecha de 14 de junio de 2013, se publicó en el Boletín Oficial del Estado el anuncio de licitación pública y adjudicación por el que el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, hacía pública la licitación del contrato del Servicio de Mantenimiento, Reforma, Ampliación y Mejora de Colegios Públicos, Dependencias y Edificiaciones de la citada corporación local (véase, documento número 2 del ramo de prueba de la entidad, Imesapi, S.A..). ?Quinto.- En el Pliego de Cláusulas administrativas particulares que habrían de regir la contratación del servicio de dicha licitación, se establecía, entre los criterios subjetivos, un apartado, con la letra e), concerniente a mejoras referidas a medidas de Estabilidad laboral, con el siguiente tenor: (.) Se valorará la incorporación del personal que actualmente se encuentra específicamente asignado al servicio por la empresa que, por concurso público, lo viene prestando. La valoración se circunscribirá únicamente a los trabajadores con más de 5 años de antigüedad profesional a la fecha en que se dicte la resolución aprobando la licitación; excluyéndose técnicos medios y superiores y personal directivo o asimilado, tenga o no titulación Técnica por entenderse que dicho personal debe ser staff de la mercantil entrante debido al nivel de vinculación y confianza empresarial con los mismos. A tal efecto se realizarán las comprobaciones oportunas por el Servicio para verificar el número de trabajadores, antigüedad, categoría profesional y cualesquiera otras cuestiones que puedan ser relevantes a efectos de la adjudicación. El licitador podrá proponer en su oferta desde la incorporación de un trabajador hasta el máximo del número de trabajadores posibles, otorgándose en cada caso una puntuación ponderada en base a cada oferta. El personal que a puntuar en este apartado no puede referirse al mismo que el indicado en el apartado c) quot;medios personalesquot;. Caso contrario el pliego estaría puntuando dos veces un mismo concepto y se sobredimensionaría el personal real que necesita el Servicio. El 10% que otorga este apartado es, a modo de resumen, un plus, si todo o parte del personal se mantiene dada la actual conyuntura económica. No siendo en ningún caso obligatorio para los licitadores sino una mera posibilidad voluntaria, en concepto de mejora (.)- véase, documento número 3 del ramo de prueba de la entidad, Imesapi, S.A.- folio 19). ?Sexto.- Los trabajos objeto del referido contrato, se clasificarían en tres modalidades: quot;mantenimiento preventivoquot;, quot;mantenimiento correctivoquot; y quot;trabajos de reforma, ampliación y mejoraquot;, dando prevalencia al mantenimiento correctivo (véase, pliego de prescripciones, documento número 4 del ramo de prueba de Imesapi, S.A. y declaración testifical de doña Enma - jefe de obra de la entidad, Elecnor, S.A.). Séptimo.- De acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas, (.) el adjudicatario dispondrá en cada momento del personal idóneo en número y competencia profesional, a su cargo a todos los efectos, así como con equipos, maquinaria y herramientas modernas y eficaces, que le permitan atender debidamente, en tiempo y forma, la realización de los servicios incluídos en la modalidad de precio fijo así como todos aquellos encargados en las modalidades de valoración de obra realizada ( mantenimiento y adecuación) (.)- documento número 4 del ramo de prueba de la entidad, Imesapi, S.A.). Octavo.- En el portal web del Ayuntamiento y en el perfil del contratante, se publicaron los documentos números 5 y 6 del ramo de prueba de la entidad, Imesapi, S.A., en particular, los salarios y costes de la Seguridad Social correspondientes al año 2012, correspondiente al personal adscrito al mantenimiento de dependencias municipales de obra civil, tanto administrativo como de obra, con expresión de su antigüedad, categoría profesional, especialidad y tipo de jornada. ?Noveno.- La entidad, Elecnor, S.A., concurrió al concurso, obteniendo la adjudicación del contrato concerniente al Servicio de Mantenimiento, Reforma, Ampliación y Mejora de Colegios Públicos, Dependencias y Edificaciones de la citada corporación local, al reunir la mayor puntuación por la aplicación, entre otros criterios, del subjetivo, concerniente a las mejoras referidas a medidas de Estabilidad laboral, con la puntuación más alta, entre las empresas concurrentes, de 21,33. Por otro lado, la referida empresa declaró, por escrito de 29 de julio de 2013 que, si fuera la adjudicataria del servicio, se comprometería a incorporar a los trabajadores que, actualmente, prestaban servicio y que figuraban en la lista publicada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (véase, documento número 8 del ramo de prueba de la entidad, Imesapi, S.A. y folio 498 del ramo de prueba de la entidad, Elecnor, S.A.). Décimo.- En fecha de 5 de diciembre de 2013, se formalizó entre la entidad, Elecnor, S.A. y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, el contrato para el mantenimiento, reforma, ampliación y mejora de colegios públicos, dependencias y edificaciones municipales de la referida corporación local. Para el cumplimiento del contrato, la entidad, Elecnor, S.A. se proveyó de los medios materiales necesarios, incluído el arrendamiento de un local para uso distinto del de vivienda, sito en la Carretera General del Sur, km. 2.3 ( véase, documento número 3 del ramo de prueba del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y contenido de los sobres 2 y 3 sobre criterios de adjudicación no económicos, remitidos a las actuaciones por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y, finalmente, documento número 7 del ramo de prueba de la entidad, Elecnor, S.A.). Undécimo.- En fecha de 27 de enero de 2014, tuvo salida comunicación dirigida por el Ayuntamiento a la entidad, Elecnor, S.A., a los efectos de informar sobre la formalización de la correspondiente acta de inicio del servicio con fecha de 4 de febrero de 2012, relacionando, a tales efectos, el listado del personal adscrito al servicio publicado en el Perfil del Contratante, para proceder a su correspondiente contratación de conformidad con la cláusula 16 del contrato referida a quot;Criterios de valoraciónquot;, apartado e) quot;mejoras referidas a medidas de estabilidad laboralquot; - véase, documento número 5 del ramo de prueba de la corporación local. Duodécimo.- En fecha de 30 de enero de 2014, la entidad, Imesapi, S.A.U., recibió comunicación de la corporación local donde se le informaba que, a partir del 4 de febrero de 2014, debía finalizar con la prestación del servicio de Mantenimiento de Dependencias y Colegios Públicos (véase, documento número 6 del ramo de prueba de la corporación local). Décimotercero.- Con fecha de 31 de enero de 2014, la entidad, Imesapi, S.A.U., dirigió carta a sus trabajadores, con el siguiente tenor: (.) por la presente le comunicamos que, con fecha 3 de febrero de 2014, la empresa Imesapi, S.A., cesará en el contrato que tiene suscrito con el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, referente a quot;Mantenimiento, Reforma, Ampliación y Mejora de Colegios Públicos, Dependencias y Edificaciones del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerifequot;, Centro de trabajo al que Usted pertenece adscrito. Por lo expuesto anteriormente, le comunicamos que con fecha 3 de febrero de 2014 daremos por resuelta la relación laboral que le ha vinculado con esta Empresa por terminación de obra o servicio, sin perjuicio de su derecho a ser subrogado por la nueva adjudicataria del servicio, la empresa Elecnor, S.A., todo ello de conformidad con lo establecido en el 44 del R.D. 1/1995 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (.)- véase, cartas de despido- folios 23 y siguientes del ramo de prueba de los trabajadores). Décimocuarto.- Los trabajadores actores, han sido contratados por la entidad, Elecnor, S.A., en virtud de contratos de duración determinada, por obra o servicio determinado, de 4 de febrero de 2014 (realización de los trabajos propios, dentro de sus respectivas categorías, para el Matenimiento, reforma, ampliación y mejora de Colegios Públicos, dependencias y edificaciones de la corporación local, por un tiempo aproximado de cuatro años, según contrato suscrito con el Ayuntamiento, salvo prórroga de dicha adjudicación), sin que la entidad codemandada haya reconocido sus respectivas antigüedades ni salarios en la empresa, Imesapi, S.A.U. ( véase, documento número 9 del ramo de prueba de la entidad, Elecnor, S.A.). Décimoquinto.- Los trabajadores no ostentan ni han ostentado, en el año anterior al despido, la condición de representantes de los trabajadores (hecho no controvertido). Décimosexto.- Finalmente, en fecha de 19 de febrero de 2014, los trabajadores presentaron papeleta de conciliación en impugnación de despido ante el Semac, celebrándose el citado acto, el día 13 de marzo del referido año, resultando sin avenencia. Asimismo, presentaron reclamación administrativa previa ante el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en fecha de 19 de febrero de 2014- véase, documentos números 1 y 2 acompañados a la demanda.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se estima la demanda interpuesta por don Eusebio , don Isaac , don Modesto , don Segismundo , don Luis Manuel , don Alexander , don Cayetano , don Gaspar , don Leandro , don Rafael , don Jose Carlos , don Juan Pablo , don Eladio , don Héctor , doña Esmeralda , don Mario , don Salvador , don Carlos Miguel y, finalmente, don Alvaro frente a la entidad, Elecnor, S.A. y, en consecuencia, se declara improcedente los despidos realizados con fecha de efectos, de 3 de febrero de 2014, condenando a la referida entidad a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre indemnizarles sin salarios de tramitación, o a readmitirles en sus puestos de trabajo ( en las mismas condiciones anteriores a la fecha del despido, 3 de febrero de 2014), abonándoles una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que los trabajadores hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar a los trabajadores, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. En concreto, las cantidades establecidas para cada uno de los trabajadores, en concepto de indemnización y salario de tramitación, son las siguientes: - don Eusebio , salarios de tramitación que han de ser a razón de 64,67 euros e indemnización por despido, la cuantía de 46.563,92 euros; - don Isaac , salarios de tramitación que han de ser a razón de 62,81 euros e indemnización por despido, 40.259,98 euros; - don Modesto , salarios de tramitación que han de ser a razón de 61,47 euros e indemnización 36.405,74 euros; - don Segismundo , salarios de tramitación que han de ser a razón de 63,72 euros e indemnización, 39.652,32 euros; - don Luis Manuel , salarios de tramitación que han de ser a razón de 58,59 euros e indemnización, 34.698,76 euros; - don Alexander , salarios de tramitación que han de ser a razón de 68,85 euros e indemnización, 40.777,39 euros; - don Cayetano , salarios de tramitación que han de ser a razón de 65,32 euros e indemnización, 12.720,53 euros; - don Gaspar , salarios de tramitación que han de ser a razón de 71,79 euros e indemnización, 69.185 euros; - don Leandro , salarios de tramitación que han de ser a razón de 68,12 euros e indemnización, 38.047,59 euros; - don Rafael , salarios de tramitación que han de ser a razón de 71,67 e indemnización, 55.630,20 euros; - don Jose Carlos , salarios de tramitación que han de ser a razón de 72,03 euros e indemnización, 52.942,96 euros; - don Juan Pablo , salarios de tramitación que han de ser a razón de 78,88 euros e indemnización, 63.599,74 euros; - don Basilio , salarios de tramitación que han de ser a razón de 59,01 euros e indemnización, 35.393,37 euros; - don Eladio , salarios de tramitación que han de ser a razón de 58,83 euros e indemnización, 34.619,37 euros; - don Héctor , salarios de tramitación que han de ser a razón de 76,23 euros e indemnización, 79.750,74 euros; - doña Esmeralda , salarios de tramitación que han de ser a razón de 51,25 euros e indemnización, 27.674,22 euros; - don Mario , salarios de tramitación que han de ser a razón de 64,47 euros e indemnización, 35.040,93 euros; - don Salvador , salarios de tramitación que han de ser a razón de 59,01 euros e indemnización, 30.746,04 euros; - don Carlos Miguel , salarios de tramitación que han de ser a razón de 69,62 euros e indemnización,50.128,57 euros y, finalmente, -don Alvaro , salarios de tramitación que han de ser a razón de 69,61 e indemnización, 38.876,06 euros. Se desestima la demanda interpuesta por los actores frente a la entidad, Imesapi, S.A. y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, absolviéndoles de todos sus pedimentos.

CUARTO.- SE RECTIFICA el error material del que adolece la sentencia de 2 de marzo de 2015 y así, en el hecho probado primero, donde dice (.) don Luis Manuel , oficial de 3º albañil, antigüedad de 4 de agosto de 1999 y salario de 1.84,05 euros (.) debe decir (.) don Luis Manuel , oficial de 3º albañil, antigüedad de 4 de agosto de 1999 y salario de 1.804,05 euros (.); en lo demás, quedará invariable dicha resolución

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Eusebio , Isaac , Modesto , Segismundo , Luis Manuel , Alexander , Cayetano , Gaspar , Leandro , Rafael , Jose Carlos , Juan Pablo , Basilio , Eladio , Héctor , Esmeralda , Mario , Salvador , Carlos Miguel , Alvaro y ELECNOR S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 30 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda de despido, los actores y la empresa Elecnor han interpuesto recurso por el cauce del artículo 193.c) de la LRJS .

La parte demandante alega en primer término la vulneración de la Directiva 98/59 en la interpretación realizada en la STJUE de 13 de mayo de 2015 dictada el 13 de mayo de 2015 en cuya virtud el artículo 51 .1.1.b ) es contrario a derecho al introducir como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo. Indica que la total ausencia de los tramites de un despido colectivo supone una merma de los derechos de los trabajadores y en el presente caso de estar en presencia de un despido objetivo que afectaba a 20 trabajadores que constituían la totalidad del centro de trabajo de Tenerife dedicado a la ejecución del contrato de trabajo con el Ayuntamiento y que posteriormente fueron contratadas en bloque por Elecnor resulta que se supera de forma notoria el 10 % de la plantilla del centro de trabajo y en todo caso el umbral de 10 trabajadores y la consecuencia de no haberlo realizado es la necesaria declaración de nulidad de los despidos producidos a tenor del artículo 51 del Estatuto.

Subsidiariamente alega la vulneración de artículo 53.1.b y c del Estatuto por interpretación errónea, señala que no podrá declararse la procedencia de los despidos realizados por Imesapi pues no se dio cumplimiento a los requisitos legales establecidos por el artículo 53.1 b) y c) lo que determinaría la improcedencia del despido efectuado.

En un segundo motivo alega la vulneración por inaplicación de lo establecido en el artículo 44.3 del Estatuto que establece la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas al haberse ser la una sucesoria de la otra.

En último lugar alega la vulneración de la doctrina del TS relativa a los límites de la indemnización por despido improcedente en trabajadores contratados antes de 12 de febrero de 2012 e infracción de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto en relación con la disposición transitoria quinta de la le ley 3/2012 y jurisprudencia establecida en STS de 24 de septiembre de 2014 que permite que en el caso de despido improcedente de trabajadores contratados entre el 13 de febrero de 1984 y el 12 de febrero de 1996 se alcance el tope indemnizatorio de 42 mensualidades aun después de la entrada en vigor de la reforma.

Elecnor recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c de la LRJS alega vulneración del artículo 53.1.b del ET en relación con el artículo 52.c del ET por vicio de incongruencia. Señala que existe incongruencia pues la juzgadora declara que los despidos fueron procedentes, pero existiendo un despido objetivo de Imesapi no se da cumplimiento a los requisitos exigidos por el artículo 53.1.b) de puesta a disposición de la indemnización lo que conlleva la nulidad de los despidos verificados por Imesapi debiéndose absolver a Elecnor.

En segundo lugar invoca la infracción por indebida aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de sucesión de contratas de servicios públicos contenida entre otras en STS de 12 de febrero de 2015 , 24 de febrero de 2014 y de 16 de diciembre de 2014 . Señala que en el presente supuesto el Convenio de Imesapi aplicado por la juzgadora no es de aplicación a Elecnor, pues la materia de subrogación empresarial no es ninguna de la que permiten prioridad aplicativa respecto a lo previsto en el convenio sectorial. Aalega igualmente que el convenio de empresa no puede obligar a una tercera empresa futura a subrogarse, estando los contratos extinguidos tras el despido realizado por la empresa Imesapi. En último lugar indica que el artículo 44 del ET no es de aplicación al caso de autos ya que no se ha producido la transmisión de la unidad productiva autónoma de empresa alguna, y no se da un fenómeno de sucesión de plantillas, pues solo se da en los supuesto en que se actividad productiva descansa esencialmente en la mano de obra, no se ha producido la transmisión de la plantilla ni de medios materiales no puede concluirse que exista sucesión de empresa. Señala que era clara la voluntad de la administración de eliminar la cláusula de subrogación del pliego de condiciones, no existiendo cláusula de subrogación alguna en el mismos, de modo que aunque en los pliegos nada se dice de la subrogación se estarían cambiando las condiciones de licitación establecidas por la administración imponiendo algo no pretendido por ella y dicho cambio de las reglas del juego afecta de forma grave y evidente al fin del contrato. Añade que el listado del personal publicado en el perfil del contratante no puede considerarse parte del contrato, no constando ningún acuerdo municipal que los aprobase pues era meramente informativo para los licitadores no llegando a formar parte tal listado ni de los pliegos del contrato ni del contrato finalmente formalizado por el adjudicatario solicitando la revocación de la sentencia de instancia declarándose la improcedencia del despido realizado por Imesapi con las consecuencias legales que procedan absolviendo a Elecnor.

Para la adecuada resolución de los recursos interpuestos es preciso resolver en primer término si se ha producido una sucesión empresarial.

Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de abril de 2009 'la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.'

En relación al presente supuesto es de interés tener en cuenta los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 , en que tras recordar la jurisprudencia comunitaria indica expresamente: quot;no es necesario para que exista sucesión empresarial a efectos legales que se produzca un contrato de cesión de la actividad o de medios materiales entre la antigua contratista y la nueva, sino que basta con que la suceda en la actividad, cual ha ocurrido en el presente caso, en el que la recurrente ha sucedido en la contrata a la anterior contratista y se le han encomendado las mismas labores. Esta circunstancia unida al hecho de que la recurrente ha empleado a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad la contratista anterior, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos, revela el conjunto de trabajadores empleados constituye una unidad económica que tiene su propia entidad porque la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Por ello, nos encontramos ante un supuesto de los llamados de 'sucesión de plantillas', sin que el hecho de que la recurrente haya aportado maquinaria propia y elementos materiales desvirtúe lo dicho, porque no se ha probado la importancia de estas aportaciones materiales, mientras que si consta el valor del factor humano, al haberse dado ocupación al 80 por 100 de la anterior plantilla, a la par que los trabajos de jardinería, mudanzas, peonaje, control de acceso y de circulación, así como los de facturación no requieren por lo general una gran inversión en muebles y máquinas, sino, principalmente, en capital humano. La recurrente debía haber probado que lo antes dicho no es cierto, acreditando el importe de sus inversiones en máquinas y demás bienes materiales, la mano de obra empleada y que la reducción de la plantilla se debía a sus inversiones y, como no lo ha realizado, procede concluir que sus inversiones no han sido relevantes para que la actividad continúe con normalidad.quot;

En el presente supuesto los actores prestaban servicios para Imesapi. La citada empresa venía desarrollando en virtud de contrato de adjudicación suscrito con el Ayuntamiento el servicio de mantenimiento, reforma ampliación y mejora de colegios públicos dependencias y edificaciones (Hecho probado segundo, el 27 de enero el Ayuntamiento comunica a Elecnor que se procedería a la firma del correspondiente acta de inicio con la empresa Elecnor adjudicataria del contrato iniciando la misma la prestación del citado servicio relacionando a tales efectos el listado del personal adscrito al servicio público en el perfil del contratante para proceder a su correspondiente contratación de conformidad con la claúsula 16 del contrato referida a Criterios de Valoración, apartado de mejoras referidas a las medidas de estabilidad laboral (hecho probado undécimo). En el pliego de cláusulas administrativas en la claúsula 16 referida a quot;criterios de valoración quot; en el apartado e) referido a mejoras referidas a medidas de estabilidad laboral se valoraba la incorporación del personal asignado al servicio por la empresa que lo venía prestando y Elecnor en escrito de 29 de julio de 2013 declaró que si fuera la adjudicataria del servicio se comprometería a incorporar a los trabajadores que actualmente prestaban servicio y que figuraban en la lista publicada por el Ayuntamiento. El 30 de enero de 2014 el Ayuntamiento comunica a Imesapi que el 4 de febrero debía finalizar la prestación del servicio de dependencias y colegios públicos (Hecho probado duodécimo). El 4 de febrero de 2015 Elecnor contrata a los 20 trabajadores celebrando contratos de obra y servicios para la realización de trabajos propios de sus categorías para el mantenimiento reforma ampliación y mejora de colegios públicos dependencias y edificaciones de la corporación local por un tiempo aproximado de cuatro años según contrato suscrito con el Ayuntamiento salvo póorroga de dicha adjudicación (Hecho probado decimocuarto)

Por lo tanto la nueva adjudicataria ha contratado para ejecutar el servicio a la plantilla que la anterior contratista dedicaba al mismo. Los trabajadores son empleados en la misma actividad para el mismo cliente realizando sus funciones en las mismas instalaciones de éste. De conformidad con la doctrina jurisprudencial se produce una sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al entenderse que ese conjunto de trabajadores tiene el carácter de 'entidad económica', constituyendo el supuesto típico de 'sucesión en la contrata' o de 'sucesión en la plantilla' que se da cuando una empresa sucede a otra en determinada actividad y contrata a los trabajadores que empleaba en ella la anterior adjudicataria del servicio o concesión ( STS 28 de abril de 2009 ), y tal sucesión regulada en el citado artículo 44 ET , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes. En el presente supuesto la actividad se basa fundamentalmente en la mano de obra y el conjunto de trabajadores constituye una unidad económica que tiene su propia entidad, en el anterior pliego de cláusulas administrativas se establecía una obligación de subrogar al personal (hecho probado tercero),lo que ya denotaba que en la ejecución del servicio el elemento trascendental los constituían los trabajadores y si bien dicha cláusula, no se incluye en el pliego de nueva licitación, si se establecía entre los criterios de valoración que se valoraría la incorporación del personal que se encontraba específicamente asignado al servicio por la empresa que venía prestando el servicio, y Elecnor había presentado escrito declarando que si fuera adjudicataria del servicio se comprometería a incorporar a los trabajadores que actualmente prestaban servicio y que figuraban en la lista publicada por el Ayuntamiento. Por lo tanto y puesto que Elecnor se ha hecho cargo sin solución de continuidad de los trabajadores adscritos al servicio ello determina que nos encontremos ante una sucesión sin que el dato de que la nueva adjudicataria en su oferta dispusiera de herramientas y vehículos o de un local, desvirtúe que se trata de una actividad en que lo fundamental es la mano de obra, y por lo tanto se ha producido una subrogación del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, por imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano.

Por lo tanto como ha señalado la STS de 7 de diciembre de 2009 la negativa de la nueva adjudicataria Elecnor a incorporar a los demandantes por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una decisión de quien ya tenía la condición de empleador como consecuencia del efecto automático de la sucesión.

En consecuencia partiendo de estas consideraciones es preciso desestimar los motivos de infracción jurídica planteados por la demandante en relación a la responsabilidad solidaria por falta de cumplimiento por Imesapi S.A. del procedimiento establecido por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para el despido colectivo, así como los motivos planteados por la actora y por Elecnor en relación a la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 53 del Estatuto de los trabajadores en relaciona las formalidad del despido objetivo por Imesapi. En este caso y conforme a la doctrina expuesta en STS de 7 de diciembre de 2009 el despido se produce como consecuencia de la decisión de Elecnor, que ya tenía la condición de empleador por el efecto automático de la sucesión de empresa, de no subrogarse en la posición de empleadora de Imesapi, negando la continuidad de la relación laboral a través de la suscripción de nuevos contratos temporales. Si bien en la sentencia impugnada se realizan una serie de razonamientos sobre la procedencia del despido realizado por Imesapi, no tiene trascendencia efectiva, pues en la parte dispositiva de la resolución se declara la improcedencia del despido de Elecnor y se absuelve a Imesapi y al Ayuntamiento, sin recoger ningún pronunciamiento sobre la procedencia del despido de la codemandada.

SEGUNDO.- Como ya se ha señalado la parte actora la parte demandante recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c) de la LRJS alegando la vulneración de la doctrina del TS relativa a los límites de la indemnización por despido improcedente en trabajadores contratados antes de 12 de febrero de 2012 e infracción de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto en relación con la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 y jurisprudencia establecida en STS de 24 de septiembre de 2014 que permite que en el caso de despido improcedente de trabajadores contratados entre el 13 de febrero de 1984 y el 12 de febrero de 1992 se alcance el tope indemnizatorio de 42 mensualidades aun después de la entrada en vigor de la reforma. El TS en sentencia de 18 de febrero de 2016 ha fijado la siguiente doctrina en relación a la disposición transitoria quinta de la ley 3/2012 :quot;a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable. b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'. c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior. d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad. e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades. f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos. g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

Por lo tanto y pese a lo expuesto en el recurso conforme a esta doctrina el periodo ya devengado en febrero 2012 actúa como tope por sobrepasar 720 días, aunque no se alcancen las 42 mensualidades, por lo que es preciso desestimar el presente motivo.

TERCERO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Eusebio , Isaac , Modesto , Segismundo , Luis Manuel , Alexander , Cayetano , Gaspar , Leandro , Rafael , Jose Carlos , Juan Pablo , Basilio , Eladio , Héctor , Esmeralda , Mario , Salvador , Carlos Miguel y Alvaro , por Elecnor SA contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 y Auto de aclaración de fecha 16 de abril de 2015 debiendo confirmar los mismos.

Se condena a Elecnor SA al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso y que se fijan en 300 euros a cada uno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Elegir párrafo pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.