Sentencia SOCIAL Nº 705/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 944/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 944/16 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 705/17

En el recurso de suplicación interpuesto por la Lda. Dª Matilde Arévalo Garrido en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número de los de; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 452/14 se presentó demanda por D. Torcuato , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Servicio Andaluz de Salud, Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, Mutua MC y Empresa Municipal de Transportes Urbanos, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/01/15 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.Don Torcuato , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1977, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, estando encuadrado en el Régimen General, con profesión habitual de conductor de autobuses, prestando sus servicios profesionales por cuenta y orden de la Empresa Municipal de Transportes Urbanos, S.A. (Emtusa), que tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad Muprespa.

SEGUNDO.Con fecha 6 de octubre de 2011 el actor causó baja por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con el diagnóstico de esguince del cuello, siendo dado de alta el 16 de noviembre de 2011, expidiéndose nueva baja por recaída el 23 de noviembre de 2011 y alta el 25 de noviembre de 2011, por mejoría que permite realizar trabajo habitual.

TERCERO.Presentó el actor ante el INSS escrito de disconformidad después de los 4 días naturales siguientes al de notificación de la anterior alta médica, dictándose resolución por la Entidad gestora el 9 de enero de 2011 denegando su solicitud por ser extemporánea.

CUARTO.El 1 de diciembre de 2011 la Dirección Provincial del INSS en Huelva , resuelve denegar la prestación de Incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece el actor, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, reconociendo el EVI como cuadro clínico residual : 'traumatismo indirecto sobre el cuello'.

QUINTO.Al demandante desde el 10 de enero de 2013 hasta el 16 de agosto de 2014 se le había prescrito pregabalina 150 mg. Entre los efectos secundarios de dicho tratamiento se encuentran 'mareos, somnolencia y disminución de la concentración. No debe conducir, manejar maquinaria pesada ni practicar otras actividades potencialmente peligrosas, hasta que sepa si este medicamento afecta a su capacidad para realizar estas actividades'.

SEXTO.El 14 de enero de 2014 tras el reconocimiento médico laboral por el servicio de prevención externo de la empresa demandada, MC Prevención, le fue entregado al actor los resultados del mismo , en que se concluía:

'Alteraciones encontradas: Actividad física sedentaria.Higiene bucal esporádica. Tabaco: Cigarrillo (35).Contractura de la musculatura paravetrbral- Dorsal.Escoliosis.Signo de Lassegue positivo-Pierna izquierda. Patrón restrictivo ligero.

Comentarios y recomendaciones: Realice algún ejercicio físico o práctica deportiva habitual. Le recomendamos control por su médico de cabecera de las alteraciones detectadas. Aconsejamos que no fume. Periodicidad: Trimestral. Se recomienda tratamiento rehabilitador. Recomendamos acuda a su traumatólogo para valoración. Calificación final: No apto para su tarea. Comentarios: Recomendamos preventivamente y de forma temporal hasta nueva valoración dentro de un mes, evite las tareas dentro de su puesto de trabajo que impliquen la conducción de vehículos así como la manipulación manual de cargas con el miembro superior izquierdo y si no fuera factible, valoración de cambio de puesto de trabajo'.

SÉPTIMO.Mediante carta de 13 de enero de 2014 EMTUSA participa al actor 'que, provisionalmente, le apartamos del servicio desde el día 14/01/14, atendiendo a las consideraciones de dicho documento'.

OCTAVO.El 20 de enero de 2014 acudió el actor a consulta con su MAP, quien no estimó oportuno expedir baja médica.

NOVENO.El 21 de enero de 2014 presentó el demandante denuncia formulada en el Libro de Sugerencias y Reclamación de la Junta de Andalucía. Como respuesta de su reclamación recibió el actor carta emitida en fecha 29 de enero de 2014 por la Directora Gerente Distritos Sanitarios Huelva Costa- Condado Campiña en la que le indica que 'después de solicitar la información necesaria al área afectada, es su médico de familia quien únicamente puede, tras la exploración correspondiente y la valoración de su patología, extenderle un parte de alta o baja laboral según su criterio profesional, informarle que caso de discrepancia con su dictamen puede dirigirse a la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades, quien en última instancia puede emitir otra valoración'.

DÉCIMO.El 30 de enero de 2014 por MC Mutual se procede a la revisión de la calificación emitida, con el resultado de 'Apto para su tarea', recomendando valoración por médico rehabilitador.

DECIMO PRIMERO.A fecha 19 de febrero de 2014 el Médico Rehabilitador Dr. Ceferino emitió informe en el que consta 'A la exploración: BAP col. Cervical libre, doloroso en extensión, leve contracturas canales cervicales/trapecios, RPT nl, BM5, sensibilidad hipo territorio cubital izdo, BAP hombro izdo. libre, jobe, yocum, Hawkins +'. Le prescribió RNM de hombro izquierdo que , realizada el 3 de marzo de 2014, reveló :'pendiente acromial descendente que condiciona una disminución del espacio subacromial (4.5 mm). Mínima tendinosis del tendón del supraespinoso en la inserción. Leve bursitis subacromio-subdeltoidea. Discreta cantidad de líquido en el receso axilar'. Fue derivado al Servicio de Traumatología .

DECIMO SEGUNDO.El 7 de marzo de 2014 por la Unidad Médica de Valoracion de Incapacidades de la Delegacion Territorial de la Consejería de Igualdad , Salud y Políticas Sociales en Huelva, tras el análisis de la documentación clínica disponible y revisión del actor se determinó proceder a la no autorización de baja laboral.

DECIMO TERCERO.El 17 de mayo de 2014 el actor quedó inscrito en el Registro de Demanda Quirúrgica, con el diagnóstico de 'Sd. Subacromial hombro izdo.'

DECIMO CUARTO.El 17 de julio de 2014 el demandante causó baja médica derivada de contingencias comunes con el diagnóstico 'trastorno vaina músculo rotador brazo. Otro' , siendo intervenido quirúrgicamente el 5 de noviembre de 2014, realizándosele acromioplastia mas bursectomía, situación que a la fecha de celebración del juicio continúa.

DECIMO QUINTO.Se agotó la vía previa, presentándose escrito a modo de reclamación previa ante la Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Huelva, expresamente desestimada en fecha 17 de marzo de 2014.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario por la Empresa Municipal de Transportes Urbanos, S.A.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la parte actora que solicitaba sentencia para que se extienda parte de baja médica con carácter retroactivo desde la emisión del no apto por el servicio de prevención notificada el día 14/01/ 2014, con todos los demás reconocimientos económicos, laborales y administrativos inherentes al pronunciamiento, debiendo de permanecer en dicha situación en tanto concluyen las pruebas medicas necesarias para determinar la patología que padece y se prescriba el tratamiento necesario que permita la mejoría y posibiliten la prestación de la actividad laboral en condiciones de normalidad, reclamando también los daños y perjuicios en cuantía que no concreta , si bien de esta petición desistió en acto de juicio, se alza en Suplicación la parte actora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado quinto, para el que solicita la siguiente adición: 'QUINTO: Desde el 1 de diciembre de 2011 constan los siguientes Informes médicos emitidos por asistencia médica al actor en fechas 1.12.2011, 2.12.2012, 5.12.2011, 20.12.2011, 4.01.2012, 1.02.2012, 27.03.2012, 28.03.2012, 3.04.2012, 28.11.2012, y 5.12.2012 (por reproducidos).'

No ha lugar a lo solicitado porque resulta intrascendente a los fines que nos ocupan, las consultas medicas que haya efectuado el actor durante el año 2012, esto es, muy anteriormente a que se le declarara no apto por el servicio de prevención.

Después se solicita rectificación del hecho probado sexto, para que se redacte como sigue:'SEXTO: El 14 de enero de 2014 tras el reconocimiento médico laboral por el servicio de prevención externo de la empresa demandada, MC Prevención, le fue entregado al actor los resultados del mismo; en dicho Informe se consignó como observaciones generales exploración física: 'limitación movilidad y fuerza del miembro superior izquierdo. Dolor a la movilidad del miembro superior izquierdo. Dismetría de hombro', concluyendo: 'Alteraciones encontradas: Actividad...' (continuando con la redacción contenida en Sentencia).'

Tampoco ha de accederse a esta rectificación fáctica porque nada trascendente añade al contenido del hecho probado controvertido que ya recoge lo fundamental del informe.

A continuación se solicita modificación del hecho probado séptimo para que quede redactado como sigue:'SÉPTIMO: Mediante carta de 13 de enero de 2014 EMTUSA participa al actor 'que provisionalmente, le apartamos del servicio desde el 14/01/14, atendiendo a las consideraciones de dicho documento. De ese momento y hasta que aclara o resuelva dicha situación, le facilitamos los días que tiene a su favor (cómputo, adeudos, etc). Desde el 14/01/2014 hasta el 16/07/2014 (día anterior a la baja médica posteriormente expedida por el S.A.S.), el actor no trabajó durante dos sábados y dos domingos, diecisiete días de vacaciones y diecinueve días adeudados por la Empresa en temas relacionados con su actual I.T.'

A esta modificación sí ha de accederse porque lo peticionado se deriva directamente, sin necesidad de acudir a conjeturas o suposiciones en las que no puede basarse la revisión fáctica, de los documentos que obran a las actuaciones e invocados en apoyo de la pretensión de revisión y que obran a los folios 169 y 185 de las actuaciones.

En el siguiente motivo de recurso se solicita nueva redacción para el hecho probado octavo del siguiente contenido'OCTAVO: El 20 de enero de 2014 acudió el actor a consulta con su MAP, quien no estimó oportuno expedir baja médica, consignando en el apartado exploración dolor espalda irradiado a brazo izquierdo. Tras revisión por servicio de prevención recomienda a la empresa adaptar su puesto de trabajo. Consignando como diagnóstico clínico cervicobraquialgia y confirmando prescripción de pregabalina hasta el 16.08.2014. El 21 de enero de 2014 el actor comunicó a la Empresa la no extensión del parte de baja, comunicando que tenía cita programada del SAS para el neurocirujano en fecha 5.03.14, solicitando le indicaran cuando debía incorporarse. Asimismo, solicitó a la Empresa se le adaptara el puesto de trabajo.'

También a esta pretensión de revisión ha de accederse por que lo peticionado se deriva de la documentación que se invoca y de ello ha de dejarse constancia quedando de esta manera mas completa la relación de hechos probados de la sentencia.

Finalmente se solicita la adición de un nuevo hecho probado que seria el décimo primero bis con la siguiente redacción:'DÉCIMO PRIMERO BIS: El 5/03/2014 el Dr. Ceferino emite Informe en el que consigna 'pienso que el problema del paciente es debido al Sd. Subacromial que presenta el paciente que acusacuando realiza maniobras de extensión y rot interna del hombro izquierdo en su trabajo (botonera). Pienso que debería considerarse la opción quirúrgica de este Sd. Subacromial. A parte, presenta una mínima compresión del cubital izquierdo en canal epitrocleo-olecraniano, subsidiario en el momento actual de tto ortopédico. Remito a COT-Hombro , Prescribo tto FT y médico para tratamiento de bursitis. El 7.04.2014 se le efectúa ArtroRM I a fin de valorar lesión ligamentosa(Slap, posible Sd. Subacromial, con resultados positivos según Informe emitido por el dr. Edemiro el 30/04/2014. El 25.04.2014 el actor fue atendido en urgencias por dolor en brazo izquierdo, administrándole Toxoide tetánico, al igual que el día 7.07.2014 en que suministraron inyectable de nolotil y voltaren'.

Por las mismas razones que se han expuesto con anterioridad ha de accederse a la adición que se propone, si bien los dos últimos párrafos por referirse a pruebas médicas o consultas posteriores a la denegación de la autorización de baja medica por la EVI que refiere el hecho probado siguiente, ha de ser adicionado al final de este.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículo 15 y 43 en relación con el artículo 40.2 y 24 de la Constitución , en relación con el artículo 128 de Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo dispuesto en los artículo 48 de Estatuto de los Trabajadores .

Para empezar, ha de dejarse constancia de que la referencia legal a la Ley General de la Seguridad Social ha de entenderse realizada al texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica en el supuesto enjuiciado por razones temporales y la referencia al Estatuto de los Trabajadores ha de entenderse realizada al texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, hoy derogado pero también vigente a la fecha a que se retrotraen los hechos enjuiciados.

Por lo demás, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de Ley General de la Seguridad Social que consigna las situaciones determinantes de de Incapacidad Temporal, tal situación viene condicionada por dos requisitos: imposibilidad temporal, de prestar servicios laborales por parte del trabajador debido a una enfermedad o accidente, y necesidad de recibir atención sanitaria de la Seguridad Social.

En el caso estudiado, al actor se le ha denegado sucesivamente la extensión de la baja medica por los servicios médicos de la medicina publica que, a tenor de lo establecido en el artículo 1 y siguientes del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril , por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal, son los encargados de extender tal parte de baja, servicios médicos que no extendieron parte de baja hasta el día el 17 de julio de 2014, y resulta que, según los hechos probados de la sentencia de los que forzosamente ha de partirse dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, durante el periodo que media entre el día 14 de enero de 2014 y el día 30 de enero de 2014, el trabajador fue apartado de la prestación de servicios porque, en la primera fecha indicada, el servicio de prevención de la empresa, lo declaró 'no apto' para su tarea , lo que dejó sin efecto tras nueva revisión practicada en la ultima fecha indicada.

En estas circunstancias, y no deduciéndose de los hechos probados de la sentencia que el recurrente, fuera del periodo antes indicado presentara reducciones anatómicas o funcionales que le impidieran la ocupación laboral, aunque precisara asistencia medica, es claro que no procedía la emisión del parte de baja e inicio de Incapacidad Temporal y por tanto, tampoco generó el derecho a lucrar la correspondiente prestación que establece el artículo 129 de Ley General de la Seguridad Social y que tiene por finalidad paliar la falta de ingresos que se produce cuando el trabajador, a causa de una enfermedad o accidente, se encuentra temporalmente impedido para trabajar, situación en la que no puede considerarse al actor según ha expuesto fuera del antecitado período, cuyos efectos en orden a considerar al trabajador en Incapacidad Temporal y al pago de la prestación, a continuación será estudiado. Por ello y fuera del meritado periodo, es claro que por no cumplirse los requisitos del artículo 128 de Ley General de la Seguridad Social que han de darse simultáneamente, no procede acceder a la pretensión del actor.

Por lo que se refiere el periodo antes citado, esto es de 14 de enero de 2014 al día 30 del mismo mes y año, periodo en el que se mantuvo al trabajador en situación de 'no apto' para la realización de sus tareas, según el servicio de prevención externa de la empresa, tampoco en puridad puede considerarse al trabajador en situación de Incapacidad Temporal porque, el 20 de enero, se le denegó la extensión del parte de baja por su MAP, suponiendo el parte de baja, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril el acto que origina la iniciación de las actuaciones conducentes a la declaración o denegación del derecho al subsidio de Incapacidad Temporal y por tanto, sin parte de baja y sin que de los hechos probados pueda extraerse tampoco que en el referenciado periodo el trabajador cumpliera rigurosamente los requisitos del artículo 128 de Ley General de la Seguridad Social , puede considerarse la decisión del servicio de prevención, declarando al trabajador no apto, como una indicación preventiva, tanto para el trabajador como para la empresa, de no ocupación del mismo en las tareas propias de su puesto de trabajo, lo que no significa que no pudiera ser ocupado en otro, para el que no resultara afectado por las limitaciones derivadas de sus dolencias. La empresa, en aras, seguramente, de respetar el derecho a la salud del trabajador y lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , aunque no efectuó un cambio de ubicación a un puesto compatible donde el trabajador pudiera ser considerado apto,(no consta que de él dispusiera), ni optó tampoco por intentar rescindir el contrato o acordar una suspensión de la relación laboral, apartó al trabajador de sus quehaceres ordinarios, lo que, aún sin efectos suspensivos, no puede considerarse perjudicial para el trabajador, sino todo lo contrario, toda vez que no consta tampoco que viera mermados sus ingresos en ninguna medida, y sin que pueda deducirse que la empresa aplicara a vacaciones o días de libranza el periodo no trabajado, porque del hecho probado séptimo, tal como ha quedado tras la modificación de tal hecho probado por el triunfo del motivo de recurso dedicado a la revisión del mismo, no puede extraerse que se descontaran días de vacaciones y/o descanso por días que median entre el 14 de enero de 2014 y 30 del mismo mes y año, exclusivo periodo en el que el trabajador fue considerado no apto; abona esta tesis el hecho de que el trabajador que en la demanda reclamaba por perjuicios económicos, aunque no concretaba cantidad, desistió de tal petición en acto de juicio, según se recoge en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia combatida.

De esta manera las cosas, y por lo razonado, no es de apreciar en la sentencia de instancia las infracciones que se le imputan y por ello, previa desestimación del recurso ha de ser confirmada

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Torcuato , contra la sentencia dictada en los autos nº 452/14 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Huelva en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Andaluz de Salud, Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía , Mutua MC y Empresa Municipal de Transportes Urbanos, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 08/03/17.