Sentencia SOCIAL Nº 705/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2019/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180001405
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 2019/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Dº concil vida pers./famil/lab rec. legal-convenc. 98/2018
Recurrente: Adriana
Representante: JESUS MANUEL GUZMAN RUIZ
Recurrido: AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA HOSPITAL COSTA DEL SOL y
MINISTERIO FISCAL
Representante:ANDRES DANIEL SEDEÑO FERRER
Sentencia Nº 705/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 31 de julio
de 2018 , en el que han intervenido como recurrente DOÑA Adriana , dirigida técnicamente por el letrado
don José Manuel Guzmán Ruiz, y como recurrida AGENCIA PÚBLICA SANITARIA COSTA DEL SOL, dirigida
técnicamente por el letrado don Andrés Sedeño Ferrer.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 30 de enero de 2018 doña Adriana presentó demanda contra Agencia Pública Sanitaria Empresarial Costa del Sol, en la que suplicaba se condenase a la demandada a aceptar la reducción de jornada con la consiguiente concreción horaria interesada, que se declarase que el cómputo de horas que contempla la jornada saliente de guardia debe ser el mismo, siempre que la guardia tenga la misma duración, se reconozca el derecho a una indemnización de mil euros por cada jornada que se vea obligada a trabajar quebrantando la solicitud realizada, se reconozca la violación del derecho a la igualdad y se condene a la demandada una indemnización de 6.250 euros, por daños por tutela de derechos fundamentales.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de tutela de derechos fundamentales con el número 98- 18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 19 de febrero de 2018, se dio intervención a Ministerio Fiscal y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 19 de abril de 2018.



TERCERO: El 31 de julio de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primeo.- Dña. Adriana trabaja para la demandada como médico de urgencias, antigüedad 25 de mayo de 2005 y salario 4000 euros brutos sin pluses mensuales.

Segundo.- La actora tiene dos hijos nacidos el NUM000 de 2012 y NUM001 2013.

Tercero.- Para los médicos de urgencias la jornada anual es de 1523 horas. Existen unas 40 guardias anuales y al día siguiente de la guardia no se trabaja.

Cuarto.- El Convenio Colectivo de aplicación prevé que anualmente se solicite la reducción de jornada, interesando la actora para el 2018 una reducción del 33%.

Quinto.- Para el año 2018 la actora interesa una reducción del 33% de la jornada por cuidado de hijo de menos de 12 años sobre jornada anual de 1523 horas con 30 días de saliente y solicitud de acumulación de reducción de jornada en turnos completos. Por resolución de 29 de diciembre se requiere de subsanación en términos expresados en F.58 a F.60 de las actuaciones.

Sexto.- La reducción de jornada en un 33% reconocida por la empresa supone que la actora deba trabajar 879,71 horas anuales de trabajo más 300 horas de guardias.



QUINTO: El 31 de julio de 2018 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la Agencia demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 5 de noviembre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se solicita 1) la aceptación íntegra de la solicitud de reducción de jornada presentada con la concreción horaria solicitada; 2) el reconocimiento de que el cómputo de horas que contempla la jornada de saliente de guardia en el caso de la demandante debe ser el mismo, siempre que la guardia tenga la misma duración, en situación de reducción de jornada como en situación distinta, condenándose a la Agencia demandada a estar y pasar por dicha declaración; 3) el reconocimiento del derecho a la percepción de una indemnización de 1.000 euros por cada jornada que la empresa obligue a hacer a la demandante quebrantando la solicitud realizada; 4) el reconocimiento de la violación del derecho a la igualdad ( artículo 14 de la Constitución Española ) en el que incurre la resolución impugnada, y la condena de la Agencia demandada a que cese en la vulneración de tal derecho; y 5) la condena de la Agencia demandada al abono de una indemnización de 6.250 euros por daños por tutela de derechos fundamentales. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación la demandante reitera exclusivamente la cuarta y la quinta de las pretensiones de su demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita: -La supresión del hecho probado sexto. Basa su pretensión en que la redacción del mismo conlleva predeterminación del fallo.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado. . No señala documento concreto alguno en el que base su pretensión.

Agencia Pública Sanitaria Empresarial Hospital Costa del Sol impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la supresión propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada porque no se basa en documento alguno, y que la adición propuesta de un nuevo hecho probado también debe ser desestimada, porque gran parte del mismo aparece recogido en el hecho probado tercero, sin perjuicio de constatar que se pretende introducir afirmaciones sobre las que no existe divergencias entre las partes y que, por ello, son intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La supresión propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada ya que su contenido constituye predeterminación del fallo, siendo la ubicación natural del mismo la fundamentación jurídica de la sentencia.

Ello sin perjuicio de que dicha supresión es totalmente intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que pretende introducir hechos sobre los que no existe controversia entre las partes y que, además, son intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 14 de la Constitución , 37.5 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 22 y 23 del convenio colectivo de aplicación, por entender que el cálculo de las horas de saliente de guardia realizada por la Agencia demandada contiene una doble reducción; que ese cálculo es engañoso al decir que las trabajadoras con reducción de jornada no pueden tener un saliente de guardia igual al de la jornada completa; que la empresa lleva a cabo una interpretación inadecuada del cómputo de las horas de saliente de guardia para las médicos de urgencias con reducción de jornada por cuidado de hijos; que todo ello supone una discriminación salarial entre empleados a tiempo completo y aquellos otros en reducción de jornada, y de los trabajadores con reducción de jornada con obligación de guardias en relación con esos mismos trabajadores que no realizan guardias, al no respetar la Agencia demandada el coeficiente real de reducción de jornada solicitado, al trabajar los trabajadores con jornada reducida un porcentaje superior de horas. Así mismo, denuncia infracción de los artículos 182 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 14 de la Constitución , ya que dicha discriminación debe llevar consigo una indemnización de 6.250 euros, con base en los artículos 8.12 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , por tratarse de una falta muy grave en su grado mínimo Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital Costa del Sol impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la demandante no ha aportado al Juzgado indicio alguno de violación de derechos fundamentales, remitiéndose al contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia 266/2018, de 22 de junio, del Juzgado de lo Social número diez de Málaga , dictada en un asunto idéntico al planteado en la demanda que encabeza este procedimiento; que en el desarrollo del primero de los motivos no argumenta en qué consiste la infracción de los preceptos que denuncia, y que a la demandante se le ha reconocido su derecho a reducir su jornada de trabajo por cuidado de hijos menores de doce años y a acumular su reducción de jornada diaria en jornadas completas, posibilidad ésta que no viene recogida en el Estatuto de los Trabajadores ni en el Convenio Colectivo de aplicación, y que la única discrepancia entre las partes es el cálculo de la jornada reducida y el impacto en dicho cálculo del descanso tras la guardia, llamado del saliente de guardia. Este saliente de guardia es tiempo de descanso tras la guardia, con lo que no es jornada, sino descanso de 24 horas tras la realización de un turno de guardia, independientemente del tipo de jornada que tenga el trabajador, con lo que no afecta a la duración de la jornada diaria, y el cálculo que se haga debe ser idéntico en el supuesto de que la reducción se solicite para cada día de trabajo o se acumule en jornadas completas, como es el caso de la demandante.

Como el porcentaje de reducción de jornada del que disfruta es del 33%, con lo que la jornada reducida de la demandante es de 879,71 horas anuales y no de 810,41 horas anuales, como se sostiene en el recurso, remitiéndose al contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. Por otro lado, al no ser discriminatorio el cálculo llevado a cabo por la Agencia no cabe efectuar condena de indemnización de daños y perjuicios, sin perjuicio de constatar que en el recurso no se fijan las bases para el establecimiento del importe los 6.250 euros de indemnización solicitados.

La sentencia recurrida, en su tercer fundamento de derecho, efectúa los cálculos correspondientes y llega a la conclusión de que la jornada anual de la demandante es de 879,71 horas, tal y como seña la Agencia demandada; en su cuarto fundamento de derecho analiza la vulneración de derechos fundamentales y llega a la conclusión de que no se aprecia ánimo discriminatorio alguno por parte de la Agencia Pública Empresarial demandada.



CUARTO: Para resolver el recurso de suplicación, la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos: 1.- La demandante, médico del servicio de urgencias del Hospital Costa del Sol, del que es titular Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, tiene reconocida una reducción de jornada por cuidados de hijos menores de doce años, alcanzando su jornada reducida un porcentaje del 67% de la jornada anual de un trabajador de su categoría profesional -hechos probados primero, segundo y cuarto-.

2.- La jornada anual de un médico de urgencias del Hospital Costa del Sol es de 1523 horas, en las que se encuentran incluidas las horas salientes de guardia (siete por guardia) Y ello porque, aunque al día siguiente de la guardia se descansa, ese descanso computa como siete horas trabajadas -hecho probado tercero- 3.- La jornada anual de la demandante es de 1.020,41 horas, en las que se encuentran incluidas las horas salientes de guardia -afirmación que, con valor de hecho probado, figura en el tercer fundamento de derecho-.

4.- La demandante realiza 30 guardias anuales -hecho probado quinto-.

La divergencia entre las partes estriba en el número de horas saliente de guardia que deben computarse a los trabajadores que realizan una jornada reducida: si siete por guardia realizada, como pretende la demandante, o el resultado de aplicar a esas siete horas el porcentaje de jornada realizada por la demandante, como sostiene la Agencia Pública demandada. Así, la demandante considera que la jornada disponible anual es el resultado de aplicar el 67% a la jornada anual de 1523 horas, es decir, 1.020,41 horas, y de restar a esta jornada las horas salientes de guardia -210 (30 x 7)- sin aplicar reducción del 67%. Por ello, entiende que su jornada anual debe ser de 810, 41 horas. Sin embargo la empresa al efectuar el cómputo de las horas salientes de guardia aplica a las 210 horas el porcentaje del 67% de reducción de jornada, con lo que el cómputo es de 879,71 horas.

Pues bien, como al calcular la jornada anual -1.020,41 horas- ya se ha aplicado el porcentaje del 67% de la jornada sin reducción, al calcular el número de horas salientes de guardia debe efectuarse el mismo ajuste del 67%, pues de lo contrario, la demandante aplicaría la reducción de jornada solo para el cálculo de la jornada anual y no lo aplicaría para el cálculo de las horas salientes de guardia.

Por ello, el cálculo llevado a cabo por la Agencia es correcto, y a la misma solución se llega calculando una jornada anual de 1.523 horas, de la que se reducirían las 210 horas (30 x 7) salientes de guardia, es decir, 1.313 horas, a la que aplicando el porcentaje del 67% resultaría un total de 879,75 horas.

Es intranscendente, efectos del referido cálculo, la circunstancia de que la demandante acumule los períodos de reducción de jornada en días completos.

Es evidente, por tanto, que la Agencia al computar la jornada anual disponible de la demandante, una vez computadas las horas salientes de guardia, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 14 de la Constitución , 37.5 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 22 y 23 del convenio colectivo de Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 22 de enero de 2007. Por ello, la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Si no se ha producido violación de ningún derecho fundamental, la decisión de la sentencia recurrida de no reconocer indemnización alguna a la demandante, tampoco supone infracción de los artículos 182 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 14 de la Constitución , lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Los anteriores razonamientos conllevan la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adriana y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 31 de julio de 2018 , dictada en el procedimiento 98-18.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.