Sentencia Social Nº 7050/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4602/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2012 - 0002957

F.S.

Recurso de Suplicación: 4602/2014

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 23 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7050/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 7 de abril de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 356/2012 y siendo recurrido/a INSS (Tarragona), ETT PACTO SL y Noelia . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18-4-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Noelia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, FREMAP, y ETT PACTO, absuelvo a la ETT pacto de todos los pedimentos de la demanda, y condeno a la mutua FREMAP a abonar a la trabajadora la cantidad de 4.903,93 euros derivados de la prestación por IT por enfermedad común iniciada en fecha 8.9.2011 y finalizada en fecha 1.3.2012, debiendo el INSS estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Noelia , con NASS NUM000 , firmó contrato de trabajo de duración determinada con la empresa PACTO ETT SL, en fecha 5.9.2011, fijándose una cláusula de periodo de prueba de 30 días laborables. (D. 1 actor).

SEGUNDO.- La trabajadora fue dada de alta médica en fecha 2.9.2011. (No controvertido).

TERCERO.-La trabajadora ha cotizado un total de 4 días en el mes de septiembre de 2011, con una base de cotización de 167,90 euros. (D. 4 actor).

CUARTO.- En fecha 8.9.2011 causa nueva baja médica por ansiedad inespecífica. (D. 3 actor), siendo dada de alta en fecha 1.3.2012 (D. 11 actor).

QUINTO.- Que en fecha 9.9.2011 la trabajadora fue dada de baja en la empresa por no superar el período de prueba. (D. 4 actor).

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada FREMAP, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la adición en el hecho probado segundo de la sentencia de la frase ' la trabajadora inició proceso de incapacidad temporal mediante baja expedida el 4-7-2011 con el diagnóstico de ciclotimia'.. siendo dada de alta médica en fecha 2-9-2011 ', al amparo del folio 111, lo que debe ser estimado.

En segundo lugar, la recurrente solicita la adición en el hecho probado tercero de la sentencia de la frase 'En los últimos 180 días cotizados, sus bases de cotización ascienden a 4.848,6 euros', al amparo de los folios 116 y 121 y 114, lo que debe ser estimado.

En tercer lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado cuarto bis en la sentencia para añadir que 'El ICAMS consideró que el proceso de incapacidad temporal del 8-9-2011 al 1-3-2012, de 176 días, era recaída del anterior, del 4-7-11 al 2-9-11, de 62 días', al amparo del folio 113, lo que debe ser estimado salvo la frase 'resultando un total acumulado de 237 días de baja', al no desprenderse claramente de dicho documento.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por incorrecta aplicación del art. 128de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio e infracción por no aplicación de los artículos 6.4 y 7.1 del Código Civil en relación con el art. 132.1.a) de la LGSS .

En primer lugar, la recurrente considera que la actora actuó con fraude de ley para conseguir prestaciones de desempleo pues el viernes 2 de septiembre obtuvo el alta médica y el alta laboral se produce el 5 de septiembre, transcurriendo tan sólo el fin de semana y habiendo obtenido la contratación a través de una ETT que requiere un proceso previo para la selección ( presentar currículum..), lo que determina que la actora en pleno proceso de incapacidad temporal buscó colocación, convenció a su médico para que le diera el alta médica por mejoría sin estar debidamente curada, pues no se puede entender que a los 4 días del alta laboral cause baja por enfermedad común y durante 6 meses, cuando el diagnóstico es de ansiedad inespecífica, que es el mismo que la ciclotimia, siendo considerado recaída del proceso anterior por el ICAMS, de forma que cuando el 1 de marzo de 2012 es dada de alta, lleva 237 días acumulados.

En segundo lugar, la recurrente invoca la incorrecta aplicación del art. 211.1 y 2 de la LGSS , por cuanto el cálculo de la base reguladora debe hacerse tomando el promedio de la base de contingencias comunes de los últimos 180 días cotizados previos a la situación legal de desempleo, pues la actora cesó en la empresa el 9 de septiembre. Considera que 26,94 euros es la base reguladora resultante. Finalmente, la recurrente considera que ha existido un error en el cálculo de los porcentajes, por cuanto la magistrada aplica los porcentajes como si la actora siguiera de alta en la empresa, cuando fue baja el 9 de septiembre de 2011 y por cuanto el art. 211.2 de la LGSS indica que los 180 primeros días de baja se pagan al 70% y el resto al 60% (en la actualidad al 50%), y siendo el mínimo para quien tenga un hijo de 664,74 euros al mes, daría 22,16 euros al día, lo que multiplicado por 176 días da una prestación de 3.900 euros.

Antes de examinar las cuestiones planteadas ha de señalarse que sólo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus resoluciones tiene el valor de jurisprudencia ( Art. 1.6 del Código Civil ). Las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia carecen de ese valor y por eso su invocación no puede utilizarse para, a través de la vía prevista en el Art. 193 c) de la LJS, fundar la infracción de jurisprudencia.

Respecto a las alegaciones efectuadas por la recurrente en primer lugar, debemos decir que, el Art. 132.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social establece que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación. Así pues la actuación fraudulenta ligada a la obtención o conservación del subsidio constituye el elemento nuclear de la norma.

Sobre el fraude de ley y la necesidad de una intencionalidad específica para apreciar su existencia, la doctrina unificada de la Sala IV, contenida en Sentencia de 14 de mayo de 2008 (RCUD 884/2007 ), reiterando el criterio previo manifestado en las de 16 de febrero de 1993(RCUD 2655/91 ), 18 de julio de 1994 (RCUD 137/94 ), 21 de junio de 2004 (RCUD 3143/2003 ) y 14 de marzo de 2005 (RCUD 6/2004 ), indica que la existencia del fraude de ley , así como la del abuso de derecho, sólo podrá declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados( STS 25.5.2000 RCUD 2947/99 ), de modo que rectificando el criterio previo conforme al cual el fraude no puede derivarse de meras presunciones, se proclama de forma unánime en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones, y así, la expresión de 'no presunción del fraude de ley ' ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, como así se indica en la ya citada sentencia de 14 de mayo de 2008 .

Por tanto, tal como indica la STS de 12 de mayo de 2009 , la cuestión fundamental es la afectante a la exigencia del 'animus fraudandi', como requisito del fraude de ley , habiendo oscilado la Sala IV entre la tesis objetiva, que atiende al resultado prohibido, y la subjetiva, que contempla la intención defraudatoria, existiendo también soluciones intermedias, como la de la STS de 22.12.1997 , en la que se caracteriza la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello, llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal', pero la doctrina mayoritaria de la Sala IV se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley , el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, puesto que el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento; y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma.

En el caso de autos, no podemos apreciar la existencia de fraude de ley, ni aplicando la prueba de presunciones, pues la recurrente parte de apreciaciones subjetivas que no vienen reflejadas en los hechos probados, de los que se desprende que la actora que inició proceso de incapacidad temporal mediante baja expedida el 4-7-2011 con el diagnóstico de ciclotimia, fue dada de alta en fecha 2-9-2011, constando en los fundamentos de derecho con valor de hecho probado, que fue dada de alta por facultativo médico ajeno a este procedimiento, que dictaminó que se encontraba en condiciones óptimas para ser dada de alta ( por lo que no podemos entender como refiere la recurrente que sabía que no estaba completamente curada). El propio perito de la mutua reconoció que la actora padece una enfermedad cíclica que puede agravarse por circunstancias de la vida, por lo que era perfectamente posible que en el momento del alta la actora presentara las condiciones óptimas para trabajar y una vez dada de alta en el trabajo en fecha 5-9-2011, el propio trabajo o alguna otra circunstancia ajena a éste, motivara la nueva baja de la actora en fecha 8-9-2011 por ansiedad inespecífica. Consta que la mutua no realizó ninguna evaluación psíquica de la trabajadora, por lo que no resulta acreditado que en el momento del alta médica en fecha 2-9-2011 no estuviera en condiciones de trabajar. No resulta de los hechos probados los actos previos a la contratación de la actora, por lo que la recurrente parte de premisas subjetivas no acreditadas. El fraude de ley no puede presumirse y de los hechos probados anteriores no pueden extraerse indicios de su existencia. El motivo debe ser desestimado.

Respecto a la segunda de las cuestiones invocadas por la recurrente, sus alegaciones deben ser estimadas, pues la situación de incapacidad temporal se inicia el día anterior a la baja en fecha 8-9-2011 y la actora fue dada de baja por la empresa en fecha 9-9-2011, siendo de aplicación lo que disponen los arts. 222.1 y 211 de la LGSS . El art. 222.1 LGSS dispone que'Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo. Art. 211 de la LGSS ' y el artículo 211 de la LGSS dispone que ' 1.La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 224 de esta Ley . A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa.'

Dichos preceptos deben ser aplicados para calcular la base reguladora diaria de la prestación, que corresponde al promedio de los últimos 180 días naturales anteriores, debiendo estar a los cálculos aportados por la Mutua que corresponden a aquellos días, que da como resultado una base reguladora diaria de 26,94 euros.

Y respecto al porcentaje aplicable, dispone el art. 211.2 de la LGSS (en la redacción aplicable a la fecha de los hechos) que '2.La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: El 70 por 100 durante los ciento ochenta primeros días y el 60 por 100 a partir del día ciento ochenta y uno.'

Sin embargo, dicha cuantía tiene dos correcciones legales hacia arriba y hacia abajo. En tal sentido, se aplican unos límitesen relación con la cuantía del indicador público de rentas de efectos múltiples (IPREM) , disponiendo el apartado 3º de aquel precepto que 'la cuantía máxima de la prestación por desempleo será del 175 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples, salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo; en tal caso, la cuantía será, respectivamente, del 200 por ciento o del 225 por ciento de dicho indicador.

La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107 por ciento o del 80 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.'

En el caso de autos, el 70% de 26,94 euros serían 18,86 euros y el 60% 16,16 euros, pero siendo el mínimo previsto para el año 2011 para al menos 1 hijo de 664,74 euros al mes, lo que da 22,16 euros, que por 176 días da una prestación de 3.900 euros. El motivo debe ser estimado y con ello el recurso interpuesto debe ser estimado parcialmente, revocando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de el letrado de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 contra la sentencia del juzgado social 1 de REUS, autos 356/2012, de fecha 7 de abril de 2014, seguidos a instancia de Noelia contra la recurrente, el INSS y ETT PACTO S.L., debemos revocar la sentencia de instancia para condenar a la Mutua recurrente a abonar 3.900 euros derivados de la prestación por IT por enfermedad común iniciada en fecha 8.9.2011 y finalizada el 1.3.201, debiendo el INSS estar y pasar por la declaración.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito y del exceso de la cantidad consignada respecto a la cantidad que ha sido condenada en esta resolución (1.003,93 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.