Sentencia Social Nº 706/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 468/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00706/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100507, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 468 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente: Alberto

Recurridos: FREMAP, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD S , GRAGINSA, S.A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 0000204

/2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a trece de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 706

En el RECURSO de SUPLICACIÓN 468/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL CRUZ BLANCO, en nombre y representación de D. Alberto , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2006, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 204/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRAGINSA, S.A, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El demandante, Alberto , nacido el 23/6/1974, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social y Oficial 1ª Tubero, sufrió un percance el 7/11/03, -que todos los intervinientes están conformes en calificar como accidente de trabajo- cuando prestaba sus servicios a la entidad; GRAGINSA, que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap. SEGUNDO.- Tramitado el oportuno expediente ante el INSS, el actor fue declarado mediante resolución del INSS de fecha 2/12/05 afecto de IPP con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.059,38 euros, en virtud del Dictámen- Propuesta del EVI de fecha 29/11/05 que determinó el siguiente cuadro clínico residual: "Secuelas de fractura de escafoide carpiano. Con posterior atrodesis (dos veces) piramido-semilunar y reartrodesis", que se traduce en las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "Limitación de la movilidad dolorosa de la muñeca izquierda con pérdida severa de fuerza". TERCERO.- No conforme el demandante con la referida resolución interpuso contra la misma reclamación previa que fue expresamente desestimada por nueva resolución del indicado ente gestor de fecha 3/2/06".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Alberto contra el INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la entidad GRAGINSA, y en virtud de lo que antecede, les absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en aquélla".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de julio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que, considerando que el demandante está afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial primera tubero, es decir, ajustada a derecho la resolución del INSS que tal le reconoce derivada de contingencia laboral, desestimando por ello la pretensión deducida en la demanda presentada en la que se interesa el grado de incapacidad permanente total para dicha profesión, se alza el actor, disconforme con la misma, interponiendo el presente recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto solicita la adición al hecho probado segundo de la sentencia lo siguiente: "La citada transcripción de tal dictamen propuesta, es fiel y literal reproducción del apartado referente a las deficiencias más significativas, y del apartado referente a limitaciones orgánicas y funcionales, que emite el facultativo evaluador en su informe de valoración médica del día 28 de noviembre de 2005, dictamen que en el apartado conclusiones referente a la incapacidad del actor, se pronuncia en los siguientes términos: incapacidad para tareas fundamentales de su profesión con la mano izquierda", que sustenta en el Informe de Valoración Médica obrante a los folios 54 y 55 de las actuaciones. Dicha adición está condenada al fracaso por los propios razonamientos que emplea la recurrente y por la misma redacción que ofrece (la primera parte se hace constar expresamente en el hecho segundo que trata de completar, siendo únicamente nuevo el apartado conclusiones del médico evaluador), pues, en el plano formal, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ); y en plano material, es obvio que la Magistrada de instancia, tal y como expresamente lo expone, ha tenido en consideración el informe en el que pretende sustentar la adición, pudiendo tenerse en cuenta en toda su extensión.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente denuncia la infracción por la resolución de instancia del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, la Ordenanza del Sector de Siderometarlúrgica de 29 de julio de 1970 y la doctrina del Tribunal Supremo en lo que respecta a la forma en que ha de calificarse la situación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

La incapacidad permanente se define por las siguientes notas características: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad, en este caso en el grado de total ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , citada por la recurrente, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. En supuesto examinado, teniendo en cuenta que las secuelas del demandante están objetivadas y son definitivas, hemos de examinar la efectiva limitación que le acarrean y su incidencia en el plano laboral. La limitación viene centrada en una limitación de la movilidad dolorosa de la muñeca izquierda, con pérdida severa de fuerza en dicha muñeca. Poniendo en relación dicha limitación y la profesión en la que se enmarca el enjuiciamiento de su capacidad laboral, oficial primera tubero, sin olvidar que el trabajador es diestro, la extremidad derecha la conserva en perfecto estado de movilidad, pudiendo ayudarse con la limitada en las tareas propias de su quehacer, en tanto en cuanto la pérdida de fuerza que consta en el propio informe del Médico Evaluador es del 50% , y ello teniendo presente los hechos declarados probados y no otros, sobre los que el recurrente pretende argumentar la infracción de norma sustantiva que sostiene. No podemos olvidar que el demandante no está imposibilitado para desempeñar tales, sino limitado, lo que no significa que no las pueda ejecutar, sino que en su desempeño tendrá que aportar un mayor esfuerzo y dedicación. Todo ello nos ha de llevar a confirmar el criterio que mantiene el Magistrado, pues dicho mayor esfuerzo y las limitaciones descritas se ven calificadas conforme al artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social con el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial de la que es acreedor, sin que consideremos que lleguen a imposibilitarle para el desempeño de todas o las fundamentales funciones que componen su profesión habitual, tal y como requiere el número 4 del citado artículo 137, y sin que aporte dato alguno la cita de la Ordenanza del Sector de Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970 , a la que del propio modo alude el recurrente.

Conforme a lo expuesto, al considerar que no concurren las infracciones denunciadas, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL CRUZ BLANCO, en nombre y representación de D. Alberto , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 204/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRAGINSA, S.A, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.