Sentencia Social Nº 706/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 666/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00706/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103887

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000666 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000664 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Tomasa

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:T G S S, I N S S

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ZARAGOZA INSS, IMSERSO, INGESA E ISM, SERV. JUR. DELEG. PROV. ZARAGOZA INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 666/2015

Sentencia número 706/2015

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciocho de Noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 666 de 2015 (Autos núm. 664/14), interpuesto por la parte demandante Dª Tomasa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número U NO de Zaragoza, de fecha 3 de Junio de 2015 ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Tomasa , contra el INSS y la TGSS, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 3-6-15 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Tomasa , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada los pedimentos formulados contra ella en el escrito de demanda.'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1º.- La demandante Dña. Tomasa , nacida el NUM000 de 1969, y con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el nº NUM002 . Causó alta en el Sistema de Seguridad Social en el Régimen General, el 26.03.1987, manteniendo el alta hasta el 31.03.2013, con altas y bajas en distintas empresas, con periodos de percepción de la prestación por desempleo, en los periodos que indica la vida laboral de la actora obrante en autos, aportada por la demandada (documento nº 1), y que se da por reproducida en su integridad.

2º.- La actora causó alta en el RETA el 1.04.2012, para la actividad de agentes de seguros y otros profesionales de actividades de seguros.

3º.- La demandante inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común el 24.05.2012, y tras una prorroga de la IT y una demora en la calificación, el INSS inició, de oficio, expediente de incapacidad permanente, el EVI emitió dictamen en fecha 6.05.2014 determinando para la actora el siguiente cuadro clínico residual, derivado de enfermedad común: espondilitis anquilosante, psoriasis, colitis ulcerosa, enf. de Crohn, asma fibromialgia, dislipemia, condrocalcinosis cuadro migrañoso, hipoacusia; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: clínica inflamatoria crónica generalizada, con mala evolución del proceso que es multisémico, cuadros de artrosis universal, a lo que se añade el desorden digestivo crónico, también de carácter inflamatorio, las terapias hasta ahora no han dado resultado; con propuesta de no calificación como incapacitada permanente, por lesiones originarias al alta 01.04.2012. El informe del médico inspector de 24.04.2014 establecía como conclusión que la actora no era apta para actividad laboral reglada, tras el curso de a enfermedad que se ha encronizado, y la mala evolución, creando muy difícil la mejoría.

4º.- El INSS, aceptando la propuesta del EVI, dictó resolución de 13.05.2014 denegando a la demandante la prestación por incapacidad permanente, por no lanzar las lesiones que padecía un grado de disminución suficiente para ser constitutivas de un incapacidad permanente ni suponer un cambio en su capacidad laboral respeto a la fecha 01/04/2012 de alta en su actividad laboral. La actora formuló reclamación previa que fue desestimada en resolución de 7.07.2014.

5º.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a la cantidad de 1.628,89 €, y la fecha de efectos económicos es la del cese efectivo en la actividad y baja en RETA, extremos éstos sobre los que no existe controversia.

6º.- La actora presenta en el momento actual el cuadro patológico y las limitaciones que describe el EVI en su dictamen de 6.05.2014. Además, está diagnosticada de trastorno bipolar sin síntomas psicóticos, y de espondiloartritis psoriásica asociada a colitis ulcerosa, con afectación de muñecas, codos, metacarpofalángicas de ambas manos, rodillas y tobillo izquierdo. Todos los diagnósticos estaban instaurados en la actora en el año 2008, a excepción de la espondiloartritis psoriásica referida, que se diagnosticó a la actora en el año 2010.

7º.- En el año 2009 se tramitó para la actora expediente de incapacidad permanente que le fue denegada por el INSS. Formulada demanda, la misma fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad, en sentencia de 26.03.2010 (autos nº 987/09), confirmada por la el TSJ de Aragón de 20.09.2010 . Copia de ambas resoluciones obra en autos, aportada por la demandada en el acto el juicio (documentos nº 7 y 8), dándose por reproducido su contenido en su integridad. La profesión habitual del a actora, en ese momento, era la de directora-gerente.

8º.- Por resolución del IASS de 22.10.2013 se reconoció a la demandante un grado de discapacidad total del 39 % correspondiendo el 36 % a grado de limitación en la actividad, por presentar trastorno bipolar espondilitis anquilopoyética y colitis ulcerosa, con 3 puntos por factores sociales complementarios.'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Tomasa interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. En la instancia se dictó sentencia desestimatoria de su demanda. Contra ella recurre en suplicación la actora, formulando un motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la revisión del hecho probado sexto.

En el ordinal sexto se declara probado que la demandante padece el cuadro patológico y las limitaciones que describe el EVI en su dictamen de 6-5-2014. Y además añade: 'trastorno bipolar sin síntomas psicóticos, y de espondiloartritis psoriásica asociada a colitis ulcerosa, con afectación de muñecas, codos, metacarpofalángicas de ambas manos, rodillas y tobillo izquierdo. Todos los diagnósticos estaban instaurados en la actora en el año 2008, a excepción de la espondiloartritis psoriásica referida, que se diagnosticó a la actora en el año 2010'.

SEGUNDO .- La Jueza 'a quo' ha aplicado una máxima de experiencia de apreciación de la prueba que podría sintetizarse en los términos siguientes: 'Atribuir, en principio, valor probatorio prevalente al dictamen del EVI, en atención a la experiencia e imparcialidad de sus integrantes'. Esta máxima de experiencia, aplicada en multitud de sentencias, supone que el Juez atribuye mayor credibilidad a las secuelas reseñadas en los citados dictámenes, por la imparcialidad que atribuye a los funcionarios y al personal estatutario que integran los EVI.

La parte recurrente considera que sus dolencias y limitaciones son más graves que las reseñadas por el Juez de instancia, sustentando su pretensión en la prueba documental y pericial que cita. A juicio de esta Sala, ponderando las circunstancias concurrentes, las pruebas invocadas por la parte recurrente en apoyo de esta pretensión revisora no demuestran el error probatorio de instancia al considerar acreditado que la actora padece las dolencias y limitaciones reseñadas en el dictamen del EVI. Los medios probatorios en los que se sustenta la pretensión revisora no tienen una virtualidad probatoria que demuestre, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error fáctico de instancia en relación con el cuadro secuelar de la demandante, lo que conduce al fracaso de este motivo.

TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los arts. 137.1.c ), 137.5 , 137.1.b ) y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que sus dolencias son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual y postulando que se estime la demanda.

El art. 136.1, párrafo 2º de la LGSS dispone: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.El precepto legal menciona la afiliación en la Seguridad Social, no el alta.

La sentencia del TS de 21 de febrero de 2008, recurso 64/2007 , explica que 'las patologías anteriores a la afiliación y alta pueden tomarse en cuenta a efectos de calificar la incapacidad si posteriormente se ha producido una agravación trascendente, porque no es asegurable falta el elemento aleatorio la discapacidad originaria y previa al alta ( sentencias del TS 26/1/89 , 15/2/89 , 21/11/90 , 27/7/92, recurso 1762/91 ; 26/1/99, recurso 5066/97 ; y 28/11/06, recurso 4126/0 )' .

La sentencia del TS de 6-11-2008, recurso 4255/2007 , contempla un supuesto en el que se parte de que «'es innegable que las dolencias son posteriores a la afiliación', y señala que 'las patologías anteriores a la afiliación necesariamente han de tenerse en cuenta a efectos de calificar la incapacidad si posteriormente a aquélla se ha producido una agravación trascendente, porque en principio únicamente no resultaría asegurable en tanto que ausente el elemento aleatorio la discapacidad que fuese originaria y previa al alta en el Sistema de la Seguridad Social».

La sentencia del TS de 14-12-2010, recurso 1419/2010 , explica que «lo concluyente no es la existencia de un estado patológico anterior al último alta (se cita aquí el último alta no la afiliación) sino el hecho de que la agravación experimentada haya sido lo suficientemente intensa como para detectar una efectiva incapacidad para el trabajo en el momento en el que se solicita, y añade que las «reducciones anatómicas o funcionales» que se han de computar son todas las existentes en el momento último y actual en que se lleva a cabo el trámite del expediente de incapacidad; y por eso -concluye la Sentencia 'el párrafo segundo del mismo art. 136.1 dispone con nitidez que la patología previa a la afiliación no impedirá la calificación de IP «cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación» (así, la STS 28/12/06 -rcud 4126/05 ; y en el mismo sentido, las de 26/9/07 -rcud 2492/06 - y 21/2/08 -rcud 64/07 )' : TS 6-11-2008, r. 4255/0 ».

CUARTO .- La afiliación de la demandante al Régimen General de la Seguridad Social se produjo el 26-3-1987, prestando servicios laborales en diferentes empresas hasta que el 2-7-2008 finalizó su contrato de trabajo con la empresa Fábrica Española de Grúa Torre. A continuación percibió la prestación por desempleo hasta el 28-2-2010.

En el año 2009 se tramitó expediente de incapacidad permanente denegada por el INSS. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de 26-3-2010 desestimó su demanda solicitando que se le declarase afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de directora-gerente, la cual fue confirmada por la sentencia de esta Sala nº 606/2010, de 20-9 . La accionante padecía a la sazón las dolencias siguientes: 'recibe tratamiento psiquiátrico desde enero de 2008 por trastorno ansioso-depresivo, padece actualmente trastorno bipolar I con fases depresivas y maníacas. En tratamiento con Haloperidol 2 mg/ml, Seroquel 100mg y Tranxilium 5 mg y Cymbalta 30 mg. diagnosticada igualmente de espondilitis anquilosante, colitis ulcerosa en Noviembre de 2008 y fibromialgia en Diciembre de 2009'.

Con posterioridad 1) únicamente prestó servicios en el Régimen General de la Seguridad Social durante 29 días a tiempo parcial con jornada del 50 por 100 para Aiguas de Barcelona del 3-2-2012 al 31-3-2012 y 2) se dio de alta en el RETA el 1-4-2012 para la actividad de agente de seguros y otros profesionales de actividades de seguros, iniciando un proceso de incapacidad temporal un mes y 24 días después: el 24-5-2012 y tras una prórroga del subsidio de incapacidad temporal se tramitó el expediente de incapacidad permanente que ha dado lugar al presente litigio.

En la actualidad, el dictamen del EVI describe el cuadro secuelar siguiente: 'Espondilitis anquilosante, psoriasis, colitis ulcerosa, enfermedad de Crohn, asma, fibromialgia, dislipemia, condrocalcinosis, cuadro migrañoso, hipoacusia'. Y menciona las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Clínica inflamatoria crónica generalizada, con mala evolución del proceso que es multisémico, cuadros de artrosis universal, a lo que se añade el desorden digestivo crónico, también de carácter inflamatorio, las terapias hasta ahora no han dado resultado; con propuesta de no calificación como incapacitada permanente, por lesiones originarias al alta 01.04.2012'. Además de ello padece: 'trastorno bipolar sin síntomas psicóticos, y de espondiloartritis psoriásica asociada a colitis ulcerosa, con afectación de muñecas, codos, metacarpofalángicas de ambas manos, rodillas y tobillo izquierdo. Todos los diagnósticos estaban instaurados en la actora en el año 2008, a excepción de la espondiloartritis psoriásica referida, que se diagnosticó a la actora en el año 2010'.

OCTAVO .- A juicio de este Tribunal, respecto de la pretensión de la actora consistente en que se le declare afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agente de seguros, a la vista de los citados extremos forzoso es concluir que las dolencias de la demandante estaban consolidadas antes de su alta en el RETA para desempeñar esta profesión en régimen de auto-organización, sin que le impidieran realizar dicha tarea, lo que obliga a desestimar su petición de que se le reconozca el derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total. Y este pronunciamiento obliga, 'a fortiori', a desestimar asimismo su pretensión principal de que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión u oficio, la cual no puede sustentarse en las citadas dolencias orgánicas y psiquiátricas.

En definitiva, no se ha probado que el conjunto de las referidas secuelas que padece la demandante le causen en la actualidad unas limitaciones orgánicas y funcionales subsumibles en el art. 136.1 en relación con los arts. 137.5 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia, desestimando la pretensión de la actora de que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 666 de 2015, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.