Sentencia SOCIAL Nº 706/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00706/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2016 0000592

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000321 /2017

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000293 /2016

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ña Higinio

ABOGADO/A:FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:UMIVALE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , HIERROS Y APLANACIONES S.A (HIASA)

ABOGADO/A:MARIA TERESA CANGA CANGA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 706/2017

En OVIEDO, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000321 /2017, formalizado por el LETRADO D. FERNANDO PRENDES FERNÁNDEZ-HERES, en nombre y representación de D. Higinio , contra la sentencia número 398/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000293/2016, seguidos a instancia de D. Higinio frente a UMIVALE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HIERROS Y APLANACIONES S.A (HIASA), siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Higinio presentó demanda contra UMIVALE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HIERROS Y APLANACIONES S.A (HIASA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 398/2016, de fecha quince de noviembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- El demandante, Dº Higinio , nació el NUM000 /1958 y figura afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM001 . Presta servicios por cuenta de la empresa Hierros y Aplanaciones S.A, en la que figura en alta desde el 14 de enero de 1976, con la categoría de especialista en un maquina circular de corte.

La empresa Hierros y Aplanaciones S.A está asociada a la mutua Umivale para las contingencias profesionales y para la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

2º.- El 9 de octubre de 2015 causó baja médica inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, con el diagnostico de contractura cervical. Con anterioridad ha tenido varios procesos de incapacidad temporal por cervicalgia.

3º.- Tramitado expediente de valoración de contingencia de proceso de incapacidad temporal se dictó resolución de 31 de marzo de 2016 por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el 9 de octubre de 2015 es derivado de enfermedad común y que la entidad responsable de las prestaciones económicas es la mutua Umivale.

4º.- Al demandante le fue realizada una resonancia el 26 de octubre de 2015 que informa de cervicoartrosis con protusiones y hernias discales con cierto compromiso foraminal y una estenosis moderada de los agujeros de conjunción.

5º.- La base reguladora de la prestación de IT derivada de contingencia profesional es de 95Â?57 euros diarios, fijada de conformidad por las partes.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dº Higinio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua UMIVALE y la empresa HIERROS Y APLANACIONES S.A, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Higinio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de febrero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El accionante presta servicios como especialista por cuenta y bajo la dependencia la empresa demandada que tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua UMIVALE. El 9 de octubre de 2015 inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de contractura cervical. Solicitó el cambio de contingencia que fue denegado en vía administrativa, formulando demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 de los de Aviles, donde el 15 de noviembre de 2016 se dictó sentencia desestimatoria de su pretensión.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación su representación letrada que solicita una resolución favorable a sus pretensiones a través de dos motivos de recurso amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados y la aplicación del derecho efectuada en la instancia, respectivamente.

El recurso es impugnado por la representación letrada de la Mutua aseguradora de la contingencia profesional que defiende lo resuelto en la sentencia, y solicita su confirmación.

SEGUNDO.-El motivo inicial de recurso se encamina a obtener la ampliación del relato fáctico de la resolución con un nuevo hecho, el sexto, del siguiente tenor:

'El propio IMS (pag. 70/74 de los autos) ajeno e imparcial a la litis refiere en sus propias conclusiones de manera literal que deben valorarse las condiciones derivadas del desarrollo de puestos en HIASA durante su carrera laboral de mas de 40 años, puestos que han implicado todos ellos un alto grado de requerimientos físicos mantenidos en el tiempo'

Alude, además, al contenido de los documentos obrantes a los folios 20 a 40 y 76 y siguientes de las actuaciones.

Para abordar el motivo destinado a la revisión de hechos probados, conviene recordar que es al Juzgador de instancia -cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral- a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social. De modo que en este recurso de carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y solo de excepcional forma , puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas , cuando los documentos y pericias ('ex' Art. 193 b) de la Ley de de Jurisdicción Social) pongan de manifiesto de manera incuestionable el error en que el juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la mas elemental lógica.

No todo documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin, que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 193 b) y 196 de la Ley de Jurisdicción Social y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto de forma clara y directa, sin especulaciones o conjeturas el error del Juez.

Las anteriores consideraciones conducen a respetar la valoración objetiva e imparcial llevada a cabo por la Magistrada 'a quo'.

Con carácter general los informes médicos son documentos que por su propia naturaleza, carecen de concluyente poder de convencimiento, al no estar dotados de fehaciencia ni contar con garantías objetivas que aseguren el acierto de su contenido. El emitido por el facultativo de síntesis no constituye una excepción, es un medio de prueba más que fue valorado por la Juzgadora de instancia junto con los demás elementos de convicción relativos al cuadro patológico y no evidencia, en el caso que nos ocupa, el error patente y manifiesto que se exige para el éxito de este motivo de recurso.

Es cierto que el último párrafo de las conclusiones recoge, sustancialmente, el contenido que la parte pretende incorporar al relato fáctico, pero también señala que desde el año 2004 el trabajador tuvo varios procesos de incapacidad temporal por artrosis cervical, que no consta traumatismo o sobreesfuerzo concreto determinante del inicio del que ahora nos ocupa, que 'no está recogida la patología degenerativa mencionada en ningún epígrafe concreto del listado de enfermedades profesionales' y que concluye informando que la contingencia determinante de la incapacidad temporal es la enfermedad común.

Aun más evidente resulta la ineptitud o inhabilidad de los demás documentos citados en apoyo del intento revisor del relato de hechos de la resolución, que procede mantener íntegramente.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso cuestiona la aplicación efectuada en la instancia del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , RD 1299/2006 y jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 5 de noviembre de 2014 (Rec. 1515/2013 ). Argumenta en síntesis, que según interpreta el Alto Tribunal, ni el catálogo de profesiones ni el de enfermedades profesionales, constituyen una lista cerrada; que el convenio de aplicación y las medidas preventivas del puesto de trabajo del actor consta la posibilidad de que el trabajador contraiga esa enfermedad; que existe presunción de laboralidad y la patología podría incluso considerarse derivada de accidente de trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 LGSS .

Llegados a este punto conviene recordar los datos que obran en la versión histórica de la resolución y constituyen punto de partida indispensable en el examen de la crítica jurídica formulada:

El trabajador recurrente, nacido en NUM000 de 1958, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Hierros y Aplanaciones S.A. desde enero de 1976 con la categoría profesional de especialista en una máquina circular de corte.

El 9 de octubre de 2015 inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de contractura cervical. Con anterioridad, había tenido otros procesos de incapacidad temporal por cervicalgia.

El 26 de octubre de ese año se le realizó resonancia magnética que fue informada de cervicoartrosis con protusiones y hernias discales con cierto compromiso foraminal y una estenosis moderada de los agujeros de conjunción.

Iniciado procedimiento sobre cambio de contingencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 31 de marzo de 2016 declarando el proceso de IT derivado de enfermedad común.

CUARTO.-Sentado lo expuesto, debemos señalar que el motivo está defectuosamente formulado.

En primer lugar, cuando se resolvió por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el expediente de cambio de contingencia ya estaba vigente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 , que entró en vigor el 2 de enero de 2016, así que la denuncia de normas sustantivas debería referirse al art. 157 de dicha Ley, y no al 116 de la anterior aunque, en realidad, no existe ninguna diferencia en la regulación sustantiva del concepto de enfermedad profesional.

De otro lado, en los motivos del apartado c) resulta necesario, y así lo exige el Art. 196.2 LJS que se citen las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidos y además, se razone la pertinencia y fundamentación del motivo. No basta para cumplir esas exigencias la invocación general de un cuerpo normativo o disposición, sino que es necesaria la cita del precepto o preceptos vulnerados e incluso, si el mismo esta formado por varios apartados, debe concretarse cuál de ellos se reputa infringido. Pues bien, pese a que el Anexo I del RD 1299/2006 cuya vulneración se alega en el recurso, recoge un extenso cuadro de enfermedades profesionales que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas, el recurso omite toda precisión o referencia en ese aspecto.

En el desarrollo del motivo alude a preceptos como el artículo 4 de la Ley de Prevención de Riesgos o el artículo 115. c) de la anterior Ley General de la Seguridad Social que no han sido aplicados en la sentencia, y cuya infracción no denuncia, y hace referencia a la presunción de laboralidad prevista y regulada en el párrafo tercero de ese último precepto para los accidentes de trabajo, no para la enfermedad profesional, única contingencia solicitada en el suplico.

Pero es que, aunque se obviara todo lo anterior, la crítica jurídica no podría merecer favorable acogida porque no se cumplen los requisitos para su calificación como enfermedad profesional.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el art. 157 de la Ley General de la Seguridad Social , para considerar que la dolencia es una enfermedad profesional, ha de contraerse trabajando en alguna de las actividades especificadas en el cuadro de enfermedades profesionales, recogido en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, y debe estar provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

Pues bien la cervicalgia no figura incluida en el cuadro de enfermedades profesionales ni en relación con la actividad profesional del actor, ni con ninguna otra, así que la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Alto Tribunal que se menciona, no resulta extrapolable al supuesto que nos ocupa.

Tampoco pueden ser tenidas en consideración otras alegaciones relativas a circunstancias o tareas desarrolladas por el trabajador que no figuran en la resolución de instancia y que ni siquiera se han intentado incorporar por la vía prevista en el artículo 193 b) LJS .

Y consta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia -con indudable valor de hecho probado- que la patología que motivó este proceso de incapacidad temporal, al igual que otros anteriores, es de carácter degenerativo, así que tampoco encaja en el concepto de accidente de trabajo previsto en el art. 156.1 de la Ley General de Seguridad Social que, aunque se menciona en el escrito de formalización, no llega a solicitarse en el suplico del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Higinio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de AVILES, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE, HIERROS Y APLANACIONES S.A., sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.