Sentencia SOCIAL Nº 706/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 461/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.092.00.4-2015/0001574
Procedimiento Recurso de Suplicación 461/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Despidos / Ceses en general 717/2015
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 461/2017
Sentencia número: 706/2017
J
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARÍS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 14 de Julio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 461/2017 formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS DE
VICENTE ÁLVAREZ en nombre y representación de INGENIERÍA FORESTAL, SA contra la sentencia de
fecha 30/6/2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MÓSTOLES , en sus autos número 717/2015
seguidos a instancia de D. Patricio frente a INGENIERÍA FORESTAL, SA en reclamación por DESPIDO

siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Patricio ha prestado servicios para la mercantil Ingeniería Forestal S.A. con la categoría profesional de especialista forestal de prevención y extinción, percibiendo un salario bruto diario de 45, 31 euros con prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Las partes han firmado 7 contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, obra o servicios determinado, firmando el primero el día 3 de Julio de 2008, cuya cláusula adicional establecía lo siguiente' PRIMERA -. El objeto del presente contrato será la prestación de los servicios correspondientes a su categoría en la ' PREVENCIÓN Y EXTINCIÓN DE INCENDIOS FORESTALES ZONA OESTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID' ( Exp....) única y exclusivamente durante la campaña de alto riesgo del año xxx, que finaliza el ....'.



TERCERO.- El día 12 de Septiembre der 2014 Ingeniería Forestal S.A. entregó una comunicación al actor con el siguiente contenido' Madrid, 12 de septiembre de 2014 Por la presente se le comunica que según lo establecido en el Convenio Colectivo de Prevención- Extinción de Incendios Forestales de la Comunidad de Madrid, cumple usted los requisitos para poder realizar las pruebas de FIJO DISCONTINUO que se establecen en el anexo 5 del citado Convenio.

Con este motivo se le convoca para la realización de la primera prueba( psicotécnica) que tendrá lugar el día 19 de noviembre de 2014 a las 16: 15 horas en las Salas 2 y 3 del ' Centro Cívico El Molino'( C/ El Molino, 2 en Villanueva de la Cañada). La duración estimada será de 3 horas.

Al tratarse de pruebas excluyentes, la convocatoria de las siguientes a realizar se irá comunicando a aquellas personas que hayan superado la primera....'.



CUARTO.- El día 26 de Diciembre de 2014 Ingeniería Forestal S.A. comunicó por escrito al actor que no había superado la prueba psicotécnica realizada el pasado día 19 de noviembre relativa a la obtención de la condición de FIJO-DISCONTINUO.



QUINTO.- En la reunión de 15 de Enero de 2015 Ingeniería Forestal S.A. informó al comité de empresa que aprobó la prueba psicotécnica 32 personas de 71 en el caso de los fijo-discontinuos.



SEXTO.- El día 21 de Febrero de 2008 se publicó en el BOE, 7.980/08, Resolución de 28 de enero de 2008 de la Secretaría General Técnica de Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se hace pública la adjudicación del contrato de: Prevención y extinción de incendios forestales, Zona Este de la Comunidad de Madrid. Infoma 2008-2009.

SÉPTIMO.- El día 27 de Noviembre de 2014 se aprobó por la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid el Acuerdo por el que se aprueba el gasto por importe de 809.483, 93 euros, relativo a la modificación nº 3 del contrato de servicios ' Prevención y extinción de incendios forestales de la Comunidad de Madrid. Zona Oeste( INFOMA)', adjudicado a la empresa INGENIERÍA FORESTAL S.A., para el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2014 y el 25 de octubre de 2016.

OCTAVO.- El día 12 de Junio de 2015 se dictó la Sentencia número 207/2015 por este Juzgado, autos 1243/2014, estimando parcialmente la demanda de conflicto colectivo interpuesta por Don Ángel Jesús , delegado sindical de la CNT constituida en la empresa Ingeniería Forestal S.A. contra Ingeniería Forestal S.A., el comité de empresa, el sindicato CCOO y el sindicato UGT, condenando a Ingeniería Forestal S.A. a cumplir con lo dispuesto en el artículo 16.2. del Convenio Colectivo del Sector de Prevención-Extinción de Incendios Forestales de la Comunidad de Madrid , absolviéndola de la segunda pretensión de condena contemplada en el suplico de la demanda.

El comité de empresa e Ingeniería Forestal S.A. interpusieron recurso de suplicación contra aquélla sentencia, dictándose el día 8 de Febrero de 2016 la Sentencia número 89 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6ª, desestimando aquél.

NOVENO.- El actor presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 15 de Junio de 2015, celebrándose la conciliación sin avenencia el día 30 de Junio, interponiendo aquél la demanda el día 30 de Junio ante el Juzgado Decano de Móstoles.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Patricio contra Ingeniería Forestal S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO del actor, CONDENANDO a Ingeniería Forestal S.A. a que opte en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que le indemnice en la cantidad de 2.949, 13 euros, y en el caso de que opte por la readmisión al abono de los salarios de tramitación desde el día 1 de Junio de 2015 hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 45, 31 euros diarios o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de no efectuarse la opción aludida, se entenderá que Ingeniería Forestal S.A. opta por la readmisión de Don Patricio .

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28/4/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 28/6/2017 señalándose el día 12/7/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .-Interpone recurso de suplicación INGENIERÍA FORESTAL S.A contra sentencia que estimó la demanda rectora de autos declarando la improcedencia del despido del trabajador, con las consecuencias legales y económicas a ello inherentes, destinando el exclusivo motivo a denunciar infracción del artículo 16 del Convenio Colectivo del Sector de Prevención- Extinción de Incendios Forestales de la Comunidad de Madrid para los años 2008-2011 en relación con los artículos 15 y 16 ET , discrepando del planteamiento de la resolución recurrida de que existe una relación laboral fija discontinua entre las partes ' ya que el actor era llamado de forma periódica o cíclica todos los años desde el 2008 hasta el 2014 en el mes de Mayo para prestar el mismo servicio (...) con la categoría de profesional especialista forestal de prevención y extinción durante los meses de Junio a Septiembre '.



SEGUNDO .- A juicio de la empresa, y en síntesis, los trabajos realizados consistentes en la prevención y extinción de incendios se llevan a cabo en dos periodos bien diferenciados: de alto riesgo (1 de junio a 30 de septiembre) y periodos de riesgo menor (meses de mayo y octubre), no dándose así el presupuesto de volumen de trabajo normal de la empresa, permitiendo además el artículo 16.4 ET a los convenios colectivos sectoriales fijar los requisitos y especialidades para la conversión de los contratos temporales en fijos discontinuos, entre los que se cuentan la superación de pruebas para adquirir tal condición.



TERCERO .- Según la sentencia de instancia en el caso de autos existe una relación fija discontinua entre las partes ya que el actor era llamado de forma periódica o cíclica todos los años desde el 2008 hasta el 2014 en el mes de Mayo para prestar el mismo servicio con la categoría de profesional especialista forestal de prevención y extinción durante los meses de Junio a Septiembre, por lo que si bien el contrato que se firmaba entre las partes cada año era temporal de obra o servicio, lo cierto es que el servicio se prestaba de forma periódica y previsible cada año o en la temporada de verano, suscribiéndose un total de 7 contratos, respondiendo a las necesidades normales o permanentes de la empresa, siendo el tipo de contrato que se debió suscribir el de indefinido fijo discontinuo del art. 15.8 ET , a lo que no obsta el actor no superara el examen psicotécnico del 19-11-14 en cumplimiento de lo previsto en el Anexo V en relación con el art. 16.2 del Convenio Colectivo de referencia, porque la relación laboral entre las partes es la de un contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, de manera que desde el origen el contrato temporal suscrito devino fraudulento, y en definitiva la falta de llamamiento del actor para la campaña de verano de 2015 supuso un despido.



CUARTO .-El planteamiento de la tesis del trabajador en su demanda, acogida por la sentencia recurrida, es la ajustada a Derecho, y no así la de la empresa en su escrito de impugnación.

En efecto, partiendo de las premisas concurrentes en el caso enjuiciado, la Sala entiende que la relación laboral del actor ha sido calificada correctamente por la sentencia de instancia como de fijo discontinuo, como así se deduce de la secuencia de contratos temporales suscritos, respondiendo a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados más o menos homogéneos.

Esta Sección de Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un asunto que guarda estrecha relación con el presente.

Así, en nuestra sentencia de 23-12-2016, rec.873/2016 , consideramos que: 'Siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (rec. 5315/2005 ), la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. El trabajo fijo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial.

Lo que sucede tanto en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten, o en empresas que no funcionen permanentemente, cuya actividad productiva sea discontinua, cíclica o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar).

Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato (que se rige por el contrato a tiempo parcial común), y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art. 16 ET ).

El contrato indefinido discontinuo surge para realizar actividades de carácter cíclico, intermitente o periódico, siendo la naturaleza de la actividad la que determina la calificación del contrato y lo define, siendo su finalidad última solventar periodos de incremento de actividad en determinadas temporadas del año o en determinadas actividades que, aun dentro de la actividad normal, no se repiten en fechas ciertas.

En cuanto a la diferencia entre el trabajo fijo discontinuo y el trabajo eventual temporal, siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (rec. 5315/2005 ), se encuentra en que mientras en este último se realiza ' para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. (...) en relación con el personal de prevención y extinción de incendios de la Comunidad de Madrid el TS ha unificado doctrina en sentencias de 19 de enero de 2010 (R. 1526/09 ), 3 de febrero de 2010 (R. 1710/09 ), 3 , 11 y 25 de marzo de 2010 (R. 1527/09 , 4084/08 y 862/09 ), 17 de mayo de 2010 (R. 3740/09 ), 4 de noviembre de 2010 (R. 160/10 ) y 29 de noviembre de 2010 (R. 1104/2010 ), en la que recogiendo la anterior doctrina de la sentencia de 14 de marzo de 2003 (R. 78/02 ), por la que se revisó el criterio anterior de las sentencias de 10 de junio de 1994 , 3 de noviembre de 1994 y 10 de abril de 1995 , se llega a la conclusión de que la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas de prevención y extinción de los incendios forestales es el contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el artículo 15.8 Estatuto de los Trabajadores , y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, y sin perjuicio de las consecuencias que se derivan de los principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público que se derivan de la Constitución.

' Ello es así - tal y como se dice en la sentencia de 3-3-2010 - porque la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales responde a las necesidades normales y permanentes de la entidad empleadora y, en consecuencia, las campañas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos.

Esa necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contrato eventual, porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas; tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinado, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados periodos que se repiten todos los años. Frente a ello no cabe objetar ni las eventuales limitaciones presupuestarias de los organismos competentes, ni las posibles divergencias en las planificaciones anuales en función de las características naturales de cada temporada. Las primeras son un factor externo a las características del trabajo, que podrán tenerse en cuenta a otros efectos - como muestra el artículo 52.e) del Estatuto Trabajadores -, pero que no pueden alterar el tipo de contrato procedente. Las segundas podrán determinar en su caso la aplicación de formas de contratación de trabajo temporal extraordinario en función de las particularidades de determinadas temporadas, pero no justifican ese recurso al trabajo temporal cuando se trata, como en el presente caso, de una necesidad reiterada que se pone de relieve en las sucesivas contrataciones de los actores'.

Así las cosas, el motivo sexto del recurso declina, compartiendo la Sala en planteamiento de la sentencia recurrida, puesto que el actor participó en dos campañas de alto riesgo ( art. 16 del Convenio del Sector de Prevención de Incendios Forestales de la CAM ), y aunque si bien no superó las prueba psicotécnica de 19-11-14, a dicha fecha ya tenía consolidada esa condición de indefinido discontinuo, no pudiendo perjudicarle renunciando a un derecho ya adquirido, tanto más cuando la empresa no hacía estas pruebas con carácter anual y en los exámenes de salud realizados por la Sociedad de Prevención en los años 2011 y 2012 resultó apto, y, a mayor abundamiento, en junio de 2015, INGENIERÍA FORESTAL S.A concertó 38 contratos de duración determinada para realizar funciones de especialistas de extinción de incendios (categoría del actor), de los cuales 13 estaban entre los que no superaron las pruebas convocadas en 2014 '.



QUINTO .- Es en razón de este mismo precedente sentado en nuestra sentencia antes meritada de 23-12-16 que el recurso de la empresa no progresa, por cuanto, recapitulando, la cadena de contratos temporales devino fraudulenta, siendo la verdadera relación encubierta entre las partes la de fijo discontinuo, por lo que el cese del trabajador constituye un despido, a lo que no es óbice no superara la prueba psicotécnica de 19-11-14, lo que en su caso, y de darse todos y cada uno de los presupuestos legales, pudo determinar la empresa acudiera al despido objetivo por ineptitud sobrevenida, con sujeción a las normativa de aplicación, lo que no ha hecho, imponiéndose la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Condenamos en costas a la recurrente por importe de 600 euros ( art. 235 LRJS ) y a la pérdida del depósito y las consignaciones a los que se dará su destino legal una vez firme esta sentencia ( art. 204 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS DE VICENTE ÁLVAREZ en nombre y representación de INGENIERÍA FORESTAL, SA contra la sentencia de fecha 30/6/2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MÓSTOLES , en sus autos número 717/2015 seguidos a instancia de D. Patricio frente a INGENIERÍA FORESTAL, SA en reclamación por DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución judicial de instancia.

Condenamos en costas a la recurrente por importe de 600 euros y a la pérdida del depósito y las consignaciones a los que se dará su destino legal una vez firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 000 46117 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826 0000 000 46117.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.