Sentencia SOCIAL Nº 706/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3116/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00706/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2019 0001318

Equipo/usuario: MGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003116 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000325 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaSCHINDLER SOCIEDAD ANONIMA

ABOGADO/A:CARLOS IGNACIO GONZALEZ RUIZ

RECURRIDO/S D/ña: Hernan

ABOGADO/A:IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ

Sentencia nº 706/20

En OVIEDO, a veintiocho de abril de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3116/2019, formalizado por el Letrado D. CARLOS IGNACIO GONZALEZ RUIZ, en nombre y representación de SCHINDLER S.A. contra la sentencia número 331/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000325/2019, seguidos a instancia de Hernan frente a SCHINDLER SOCIEDAD ANONIMA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Hernan presentó demanda contra SCHINDLER SOCIEDAD ANONIMA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 331/2019, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Hernan, mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha venido prestado servicios para SCHINDLER, S. A. desde el 1 de septiembre de 2005.

El primer contrato fue suscrito en la fecha indicada para prestar servicios como técnico de mantenimiento, oficial de 1ª. Seguidamente, el 6 de junio de 2006, suscribió un contrato de trabajo en prácticas para prestar servicios a tiempo completo como ingeniero técnico, con nivel de jefe de zona en Gijón, desde el 1 de junio de 2006, transformado en indefinido el 5 de junio de 2007.

El 10 de abril de 2012 las partes suscribieron un acuerdo en virtud del cual el actor pasaría a desarrollar los cometidos de delegado de zona en Gijón, dependiendo del director de sucursal, pactándose una retribución anual bruta de 40.000 euros, con derecho a una retribución variable con arreglo a los sistemas fijados por la empresa, en relación con sus resultados y el desempeño personal.

El 28 de febrero de 2019 la empresa le comunica que, como consecuencia de las circunstancias productivas y de cara a una mayor competitividad en el mercado, con efectos al 1 de marzo de 2019 pasaría a desempeñar las funciones de jefe de zona comercial en el centro de trabajo de Oviedo. El actor firmó la comunicación, expresando su disconformidad.

2º.-La empresa opera en Asturias en dos zonas: Oviedo y Gijón, incluyendo ésta a Avilés. En Oviedo se encuentra el director de sucursal y en Gijón el delegado de zona. El superior jerárquico del delegado de zona es el director de sucursal.

El puesto de jefe de zona es comercial, habiendo cuatro en cada una de las zonas, sin personal a su cargo. El puesto de delegado, sin embargo, comporta tareas de responsabilidad, teniendo a su cargo la plantilla del centro y la responsabilidad de la consecución de resultado fijados por la empresa, con subordinación al director de zona.

La modificación comportó, además de una rebaja salarial, que el actor pasara de disponer de un vehículo de gama alta a un utilitario rotulado con la marca de la empresa.

3º.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en el que concluía que el cambio de delegado a jefe de zona supuso una modificación contractual que comportaba la realización de funciones inferiores con carácter definitivo, constituyendo una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

4º.-El demandante presentó demanda contra la modificación de condiciones de trabajo, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, admitida por decreto de 2 de abril de 2019, dando lugar a los autos 159/2019 y señalándose para la celebración del juicio el día 5 de junio de 2019. De común acuerdo por las partes se acordó la suspensión hasta tanto recayera resolución en el presente procedimiento.

5º.-El demandante percibía las siguientes retribuciones mensuales:

Salario base 1.627,88 euros

Antigüedad 162,78 euros

Mejora voluntaria 1.911,64 euros

Dos pagas extras de 1.790,64 euros

En el ejercicio de 2018 percibió un bono de 12.463 euros

En el ejercicio de 2019 y, hasta el mes de abril del mismo, el bono ascendió a 10.168 euros.

6º.-Disciplinaba la relación el Convenio colectivo SCHINDLER, S. A. de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 19 de octubre de 2010. El artículo 20 del mismo, en cuanto al régimen disciplinario, establece: a definir por las partes.

7º.-El Convenio colectivo del sector del metal del Principado de Asturias establece en su artículo 1 el ámbito de aplicación del mismo:

1.- Ámbito territorial y funcional:

El presente Convenio Colectivo para la industria del metal del principado de Asturias, se suscribe por parte de la re-presentación empresarial, por la Federación de Empresarios del Metal y Afines del Principado de Asturias (FEMETAL), y por parte de la representación social, por los sindicatos CC.OO. de industria y por UGT FICA, y regulará las condiciones de trabajo de las empresas y trabajadores de la industria del metal, Fontanería, instalaciones eléctricas, tendidos de líneas eléctricas y mecánica de Óptica de precisión, así como todas las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la derogada ordenanza de trabajo para la industria siderometalúrgica, para la Comunidad autónoma del principado de Asturias o aquellas actividades que, aun rigiéndose por otras ordenanzas o reglamentaciones, pudieran tener un trabajo preponderantemente típico de la industria del metal. En caso de dudoso encuadramiento dictaminará la Comisión mixta de interpretación establecida en el presente Convenio, y en supuesto de discrepancia, elevará lo actuado a la Comisión Consultiva de Convenios Colectivos del principado de Asturias, a través de la dirección General de Trabajo.

Aquellas empresas que tengan vigente Convenio Colectivo propio con estipulaciones más favorables y retribuciones superiores en cómputo anual para sus trabajadores a las establecidas en el presente Convenio, continuarán rigiéndose en todo por el suyo propio. Ninguna empresa, de las afectadas por el presente Convenio Colectivo, podrá pactar o establecer condiciones laborales inferiores a las fijadas en el presente Convenio Colectivo.

El artículo 53 del mismo dispone:

La sanción de faltas graves y muy graves, requerirá la instrucción de un expediente contradictorio del que se dará traslado al trabajador afectado, el cual podrá hacer las alegaciones que tenga por conveniente en el plazo de tres días laborables, contados a partir del día siguiente a la recepción del mismo. el referido trámite, interrumpirá los plazos de prescripción correspondientes. la empresa dará cuenta a los representantes legales de los trabajadores de toda clase de sanciones que se impongan.

8º.-El II Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 19 de junio de 2017. El artículo 2 del mismo delimita su ámbito de aplicación:

El ámbito funcional del Sector del Metal comprende a todas las empresas y trabajadores que realizan su actividad, tanto en procesos de fabricación, elaboración o transformación, como en los de montaje, reparación, conservación, mantenimiento, almacenaje o puesta en funcionamiento de equipos e instalaciones industriales, que se relacionen con el Sector del Metal.

De este modo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio las siguientes actividades y productos: metalurgia, siderurgia; automoción y sus componentes; construcción naval y su industria auxiliar; industria aeroespacial y sus componentes, así como material ferroviario, componentes de energías renovables; robótica, domótica, automatismos y su programación, ordenadores y sus periféricos o dispositivos auxiliares; circuitos impresos e integrados y artículos similares; infraestructuras tecnológicas; equipos y tecnologías de telecomunicaciones y de la información; y todo tipo de equipos, productos y aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos.

Forman parte también de dicho ámbito las empresas dedicadas a la ingeniería, servicios técnicos de ingeniería, análisis, inspección y ensayos, fabricación, montaje y/o mantenimiento, que se lleven a cabo en la industria y en las plantas de generación de energía eléctrica, petróleo, gas y tratamiento de aguas; así como, las empresas dedicadas a tendidos de líneas de conducción de energía, de cables y redes de telefonía, informática, satelitales, señalización y electrificación de ferrocarriles, instalaciones eléctricas y de instrumentación, de aire acondicionado y frío industrial, fontanería, calefacción y otras actividades auxiliares y complementarias del Sector.

Asimismo, se incluyen las actividades de soldadura y tecnologías de unión, calorifugado, grúas-torre, placas solares, y las de joyería, relojería o bisutería; juguetes; cubertería y menaje; cerrajería; armas; aparatos médicos; industria óptica y mecánica de precisión; lámparas y aparatos eléctricos; conservación, corte y reposición de contadores; recuperación y reciclaje de materias primas secundarias metálicas, así como aquellas otras actividades específicas y/o complementarias del Sector.

Igualmente, se incluyen las actividades de fabricación, instalación, mantenimiento, o montaje de equipamientos industriales, carpintería metálica, calderería, mecanización y automatización, incluidas en el Sector o en cualquier otro que requiera tales servicios, así como la limpieza de maquinaria industrial.

De igual modo, están comprendidas dentro del Sector, las actividades de reparación de aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos; mantenimiento y reparación de vehículos; ITV y aquellas de carácter auxiliar, complementarias o afines, directamente relacionadas con el Sector.

Será también de aplicación a la industria Metalgráfica y de fabricación de envases metálicos y boterío, cuando en su fabricación se utilice chapa de espesor superior a 0,5 mm.

Quedarán fuera del ámbito del Convenio, las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización.

También estarán afectadas todas aquellas empresas que, en virtud de cualquier tipo de contrato, tengan varias actividades principales, de las cuales alguna esté incluida en el ámbito funcional de este Convenio, siendo de aplicación el mismo a los trabajadores que realicen estas actividades.

Las empresas que por cualquier tipo de contrato desarrollen actividades del Sector de forma habitual (no ocasional o accesoria), se verán también afectadas por el ámbito funcional del presente Convenio aunque ninguna de esas actividades fuera principal o prevalente.

En estos dos últimos supuestos deberán aplicarse a los trabajadores afectados las condiciones establecidas en este Convenio, sin perjuicio de las que se regulen en los convenios colectivos de ámbito inferior que les sean de aplicación y, en particular, la tabla salarial que corresponda al grupo, categoría o nivel profesional de cada trabajador.

Las actividades antes señaladas integradas en el campo de aplicación de este Convenio Estatal, están incluidas en el Anexo I.

Los CNAEs recogidos en dicho Anexo tienen carácter enunciativo y no exhaustivo, siendo susceptible de ser ampliados, reducidos o complementados por la comisión negociadora en función de los cambios que se produzcan en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.

El actor no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

El artículo 45, en cuanto al régimen disciplinario, establece:

2. La sanción de las faltas requerirá comunicación por escrito al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivaron.

3. La empresa dará cuenta a los representantes legales de los trabajadores y, en su caso, a la representación sindical cuando afecte a sus afiliados, y el empresario tenga conocimiento de dicha afiliación, de toda sanción por falta grave y muy grave que se imponga.

9º.-El demandante no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

10º.-De cara a la consecución de objetivos, se diferencian varios tipos de facturación: modernizaciones, transformaciones, reparaciones e intervenciones. Las modernizaciones implican un cambio en las características originales de la instalación, precisando de un permiso de la Consejería de Industria.

11º.-El demandante obtuvo premios por su rendimiento en los años 2011, 2012 y 2015.

12º.-El actor presentó en abril de 2018 una oferta a la comunidad de propietarios de la CALLE000, NUM001. Se trata de un edificio grande en el que se iban a instalar tres ascensores. El 15 de enero de 2019 firmó un anexo a la oferta en el que ofrecía puertas automáticas de planta baja en ascensores fondo y montacargas así como la albañilería necesaria para el cambio de dichas puertas, todo ello sin coste para la comunidad. El administrador de dicha comunidad lo es de otras muchas en Gijón, resultando un potencial generador de nuevos clientes.

13º.-D. Roman, director de sucursal, remitió dos correos electrónicos el 14 de marzo de 2019 a D. Samuel relativos a dos expedientes de maniobra MEGON en Gijón, en los siguientes números de la CALLE001 de Gijón: NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005.

14º.-El 22 de febrero de 2019 Dª Nieves, directora de la asesoría jurídica, remitió a Vidal un correo electrónico, con copia para varias personas entre las cuales no se encontraba el actor, en el que se decía [e]n cuanto al procurador @Diego te coordinas p. f. con el abogado para otorgar el poder para pleitos, en base a tus poderes. Este correo estaba relacionado con una demanda en la que una usuaria de un ascensor reclamaba daños y perjuicios a la empresa por un siniestro acaecido. A este correo le precedieron otros relativos al mismo asunto en los que sí se remitía copia para el actor. El 27 de febrero remite un nuevo correo electrónico a Jose Pablo, con copia para Vidal en el que se decía @Diego, Juan Enrique por favor circulad la información y documentación que nos solicita.Hacía referencia a un correo que se adjuntaba y en el que se hacía constancia de la necesidad de hacer un poder apud actaa favor de un procurador cuyos datos se indicaban.

15º.-La empresa fue declarada en rebeldía en sede de autos de juicio ordinario 131/2019 en los que recayó sentencia de 10 de septiembre de 2019. En el antecedente de hecho segundo de la misma, se hacía constar que SCHINDLER, S. A. contestó el 22de marzo del mismo año, si bien fue declarada en rebeldía procesal al haber presentado la contestación fuera de plazo. La demanda estimó parcialmente la demanda y condenó a SCHINDLER, S. A. a que abonara a la demandante la cantidad de 30.279,40 euros más intereses, sin imposición de costas.

16º.-La capacidad para imponer sanciones en la empresa viene atribuida al Departamento de Recursos Humanos.

17º.-D. Roman remitió a D. Abel urgiéndole a desbloquear el tema relativo a la instalación de dos puertas en la CALLE000, NUM001.

18º.-El 29 de mayo de 2019 recibió una comunicación del tenor literal siguiente:

D. Hernan

En Oviedo, a 29 de mayo de 2019

Muy Sr. Nuestro:

Mediante la presente, y en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como en el artículo 45 del régimen disciplinario contenido en el Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del sector del Metal, el cual resulta de aplicación a falta de definición expresa por las partes de régimen disciplinario alguno, de conformidad con el artículo 20 del Convenio Colectivo de Schindler Asturias , se le traslada la resolución adoptada por la Dirección de la empresa de, en uso de su poder disciplinario, proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día de la fecha de recepción de la presente comunicación, y en su virtud extinguir el contrato laboral suscrito con Ud.

Sirven de base para la decisión que se le traslada los hechos y antecedentes que a continuación se exponen, reputados por esta entidad como revestidos de la suficiente entidad y relevancia jurídica como para justificar plenamente la decisión que se le traslada.

En este sentido, ha de señalarse que, desde el 1 de abril del año 2012 y hasta 28 de febrero de 2019, Ud., ha venido prestando servicios por cuenta ajena de esta mercantil en calidad de delegado de Gijón, en dependencia directa e inmediata del Director de Sucursal de Asturias, D. Roman y dependencia indirecta y mediata del Director de Operaciones Norte, D. Artemio, dentro de la estructura de la dirección de operaciones, con la que esta entidad cuenta en Iberia.

Cabe destacar que, dentro del ámbito geográfico de la delegación de Gijón, se encuadra el punto de asistencia de Avilés, del que también era responsable.

Con carácter general, como delegado de Gijón, las principales funciones que tenía Ud. asignadas en virtud del puesto que ocupaba eran, entre otras, la gestión de los recursos materiales y humanos de la delegación y/o punto de asistencia según el presupuesto previamente asignado por la dirección de la compañía, para optimizar al máximo y rentabilizar la unidad de negocio de

la que sea responsable, de acuerdo con las directrices e instrucciones de la Compañía.

Y con carácter más específico, de entre sus principales responsabilidades se destacan, a título ejemplificativo, que no exhaustivo;

- Ser el responsable de la consecución de los resultados de la/las cuenta/s de explotación.

- Ser el responsable de la gestión global de la Venta Nueva, incluyendo el apoyo a la gestión del Técnico Comercial si existe y la creación de Plataforma de mercado.

- Ser el responsable de la gestión global de postventa, atención al cliente, responsabilizándose de las reclamaciones y supervisión de encuestas para tomar las acciones correctivas necesarias.

- Coordinar, dirigir y evaluar los recursos humanos del centro de trabajo del que es responsable, realizando reuniones periódicas con todo el personal a su cargo.

- Representar a la entidad en todos los ámbitos de su zona de influencia (clientes, organismos oficiales, procesos judiciales, etc.)

- Asistir a reuniones de la Sucursal si se solicita e informar a su personal sobre los aspectos que les afecten.

- Asegurar y coordinar el cumplimiento de las normas de seguridad de la Compañía y de la Ley de Riesgos Laborales.

- Asegurar la implantación de las normas y procedimientos de Schindler (calidad, archivo, etc.).

Conviene poner de manifiesto que, debido a las circunstancias productivas actuales y con la finalidad de mejorar su posición competitiva en el mercado, esta entidad procedió, con efectos del 1 de marzo de 2019, a la implantación de una nueva estructura organizativa en las diferentes direcciones funcionales y principales líneas de negocio de esta entidad. Nueva estructura que, ha reasignado los recursos con los que cuenta, del modo que ha estimado más conveniente, siendo que, para ello, se han llevado a cabo una serie de cambios organizativos, a nivel geográfico y funcional, tanto ascendente como descendente, en lo que interesa a los presentes efectos, de la dirección de operaciones, en virtud de los cuales, junto a otros colaboradores de esta entidad, a Ud., el pasado día 28 de febrero de 2019, se le ha comunicado la asignación, con los efectos antedichos, de las funciones de jefe de zona comercial.

Hemos de resaltar que, dentro del diseño organizativo de esta entidad y más en concreto, de la dirección de operaciones, el puesto que Ud., ha ocupado de delegado, en el periodo comprendido entre abril de 2012 y febrero de 2019, es calificable como de especial confianza, de lo cual es buena muestra el contenido competencial asociado a su posición en la Descripción de Puestos de Trabajo vigente en esta entidad y detallado en párrafos precedentes, en el que se le asignan tareas tan relevantes como la gestión de los recursos según un presupuesto previamente asignado, para optimizar al máximo los costes y rentabilizar la unidad de negocio que se le asigna, siendo así que se espera que en la medida en que se erige Ud. en el máximo responsable a nivel local de dicha unidad organizativa, se convierta en un referente de conducta para los empleados que se encuentra a su cargo, dando ejemplo de cumplimiento de las instrucciones emanadas de esta mercantil.

Debiéndose recordar a este respecto la obligación de, tal como se establece en el apartado a) del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores , 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de buena fe y diligencia' y ello sin perjuicio de la obediencia expresa a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o

jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones profesionales, tal y como igualmente se deduce del apartado c) del artículo mencionado.

Sentando el anterior marco de referencia empresarial, ha de ponérsele de manifiesto que esta entidad ha tenido constancia de que por su parte, se han seguido las conductas que se expresan a continuación, con indicación de la fecha, lugar y hora en que se producen las mismas, haciéndole constar que es el pasado día 20 de mayo de 2019 cuando el Departamento de Relaciones Laborales, órgano que tiene conferido el ejercicio de la potestad disciplinaria de esta mercantil, ha tenido conocimiento de dichas conductas.

En el proceso de traspaso de funciones derivado de su reasignación organizativa indicada previamente, el Sr. Abel, mantuvo una reunión con Ud., a los efectos de coordinar el mismo, siendo así que en el curso de dicha reunión afloró que estaba pendiente el pedido a fábrica de dos puertas automáticas en acabado acero inoxidable en planta portal, con el fin de colocarlas en dos modernizaciones que seguidamente pasamos a detallar.

Dicho pedido pendiente, emana de la propuesta - oferta número 5248982, de fecha 19 de abril de 2018, firmada entre Dña. Miriam, representante de la comunidad de propietarios sita en la CALLE000, número NUM001 de la localidad de Gijón y Ud., como responsable en aquel momento de dicha área geográfica.

La propuesta que consistía en la sustitución completa de 1 ascensor, instalación número 1495683 y la modernización de 2 ascensores, instalaciones números 1495684 y 1495685. Respecto de los trabajos de modernización de estos dos últimos, según se desprende del documento de oferta indicado, en las páginas 14 y 19, respectivamente, se detallan los siguientes trabajos para ambos equipos a modernizar:

'Instalación de puerta automática en planta portal

Suministro y colocación de nueva puerta de apertura automática para la planta portal en acabado de acero inoxidable.

Se incluye la albañilería necesaria para la realización de los trabajos dejando la pared completamente rematada lo más similar posible a la actualidad.'

Siendo que, en el mismo documento de oferta, en concreto en la página 21, se informa del precio y condiciones particulares, no sólo de la sustitución completa del primer ascensor, sino de los trabajados de modernización de los dos restantes.

Concretándose en los trabajos de sustitución completa del ascensor, para la instalación número 1495683, un precio total de 44.218,90 € impuestos incluidos. Y para los trabajos de modernización de las instalaciones números 1495684 y 1495685, un precio total de 24.431 € y 23.485 €, respectivamente.

Además, en documento de fecha 15 de enero de 2019, anexo a la oferta antes detallada, Ud., ratifica por escrito y comunica al cliente anexo a los contratos de modernizaciones aceptados por la comunidad con números de ofertas 121313099, 121313222 y 121313224, los siguientes trabajos:

'Por el presente se modifica el anterior anexo, incluyéndose los siguientes materiales sin coste para la comunidad:

o Puertas automáticas de planta baja en ascensores fondo y montacargas.

o Albañilería necesaria para el cambio de dichas puertas.

o En caso de que fuese necesario, sustitución de las actuales puertas de cabina.'

Como Ud. perfectamente sabe y conoce, con carácter previo a la conformación de cualquier oferta, para cualquier tipo de servicio o trabajo ofrecido por esta entidad, señaladamente en caso de los denominados 'trabajos a pedido', como son de sustitución completa de un ascensor o modernizaciones de dos ascensores, es preceptivo, por parte del colaborador que la emite, llevar a cabo en la elaboración del pedido el cálculo de los costes del mismo, para que una vez agregado el margen comercial establecido por la compañía para este tipo de trabajo, se configure el precio final a ofertar al cliente por el trabajo a ejecutar.

Pues bien, en el marco de análisis y revisión del pedido de puertas pendiente y antedicho, esta entidad ha detectado que, en el cálculo de costes inherentes a los trabajos de modernización de los ascensores, en concreto y en lo que respecta al suministro y colocación de 2 nuevas puertas de apertura automática para la planta portal en acabado de acero inoxidable, incluyéndose los trabajos de albañilería necesaria, Ud., no incluyó dichos trabajos en el cálculo de costes de dicho pedido.

Siendo que, en el documento de oferta, si bien sí detalló los trabajos a realizar como anteriormente se ha indicado, en el precio total de 24.431 € y 23.485 €, con números de oferta 121313222 y 121313224, no tuvo en cuenta el coste del suministro y colocación de dichas puertas, porque no lo consideró previamente en el cálculo de costes indicado.

Se adjunta a la presente comunicación como ANEXO PRIMEROy parte inseparable de la misma, evidencia gráfica del sistema informático de esta entidad, de los componentes incluidos en el pedido, donde no se calcularon los costes de suministro y colocación las puertas de pisos.

Consecuencia de lo anterior y sin perjuicio de consideraciones adicionales que seguidamente le pondremos de manifiesto, es que si Ud., no tuvo en cuenta el coste de suministro y colocación de dichas puertas, en ambos ascensores, y además ratifica por escrito documento firmado anexo a dicha oferta que, esos trabajos 'sin coste para la comunidad', parece lógico pensar que, el coste de dichos trabajos son asumidos por esta entidad, con cargo al margen de contribución de la modernización de ambos ascensores, que dicho sea de paso, han provocado una contribución negativa del pedido, pues el coste suministro y colocación de dichas puertas, que ha tenido que cargar esta entidad contra dicha contribución, ha ascendido algo más de 9.000 €.

Esto es, Ud. se compromete formalmente con el cliente a realizar unas determinadas actuaciones cuyos costes no fueron considerados a la hora de cuantificar la oferta, de modo que finalmente los mismos han de ser asumidos (sin posibilidad de repercusión al cliente) íntegramente por esta mercantil, irrogándosele un perjuicio económico de 9.000 €.

Además de tal perjuicio pecuniario que su forma de proceder ha causado a esta entidad, totalmente contraria a las pautas de actuación empresarial, ha dañado notablemente la imagen de la compañía frente al cliente en particular y el mercado en general, en la medida en que, tras reclamación de éste Ud., se vio en la necesidad de emitir documento anexo a la oferta, ya indicado de fecha 15 de enero de 2019, para ponerle de manifiesto al cliente que, los trabajos de suministro y colocación de las puertas en planta baja de los dos ascensores a modernizar, trabajos que como ya se ha indicado estaban detallados y recogidos en el documento de oferta del 19 de abril de 2018, se iban a llevar a cabo y sin 'sin coste para la comunidad'.

Tenga en cuenta además que, dentro de las condiciones de la modernización detalladas en el documento de oferta, esta entidad, se comprometió a través de Ud., a llevar a cabo dichos trabajos en un espacio de tiempo determinado y que, a consecuencia de la no inclusión del suministro y colocación de las puertas en planta baja, el pedido de éstas estaba pendiente y por tanto no se podía llevar a cabo la terminación de los trabajos según lo convenido.

De igual forma, como perfectamente conoce, sobremanera en trabajo de naturaleza a pedido, cualquier actuación complementaria que previamente no se haya pre calculado en el cálculo de costes del pedido, y que lógicamente suponga un coste no contemplado en la configuración final del pedido y que por tanto afecta al margen de contribución del mismo, por suponer una anómala desviación respecto de las pautas establecidas en este ámbito de actuación ha de ser solicitada su aprobación bien, por parte del emisor, inmediato o mediato superior jerárquico de este, al Director de Marketing & Ventas de la línea de negocio de nuevas instalaciones, D. Abel. Situación que se produce mediante correo electrónico de fecha 16 de abril de 2019, del Director de Sucursal Asturias Sr. Abel al Director de Marketing & Ventas de la línea de negocio de nuevas instalaciones, Sr. Abel.

Entienda que esta excepcional forma de proceder, entre otros perjuicios tienen notable afectación en los tiempos de ejecución de los trabajos, porque como bien solicitada su superior jerárquico en su correo al Sr. Abel, 'urge desbloquear este tema ya que el cliente está reclamando la instalación de las dos puertas', insistimos petición que se lleva a cabo el 16 de abril de 2019, por una oferta firmada por Ud., y el cliente el 19 de abril de 2018.

Debe de entender igualmente que, la conducta seguida por parte de Ud., anteriormente detallada, no sólo tiene impactos financieros, neutralizando el beneficio del pedido y generando pérdidas en la operación, sino que además supone un manifiesto y grave quebranto de los procesos internos a nivel autorizaciones, petición de material al departamento de ingeniería (MDC) como producto local, SAIS, costes, etc.

Como Ud. perfectamente conoce, dado que por lo general ha actuado Ud. así demostrando su cumplido conocimiento de las normas al respecto, resulta de todo punto inasumible el colocar por coste local un material que necesita autorización del departamento de ingeniería, acabando simplemente en una modernización sin cargo.

Añadido a la causa anterior que, a juicio de esta entidad justificaría por si sola la legítima extinción de su relación laboral, le manifestamos que se ha tenido conocimiento de otra serie de conductas profesionales llevadas a cabo por Ud., contrarias a los procedimientos e instrucciones internas de esta entidad y contrarias a la legislación en materia de industria, en el periodo en que Ud. ostentó la posición de Delegado de Gijón y que, igualmente, afloraron en la reunión mantenida entre Ud., y el Sr. Abel, en el marco del proceso traspaso de funciones que tenía pendientes de materializar, y de los cuales ha tenido conocimiento el Departamento de Relaciones Laborales con fecha de 27 de mayo de 2019 a las 9:37 y 9:38 respectivamente.

En este sentido, en la línea de negocio de trabajo a pedido y respecto de la siguiente relación de pedidos:

Pedido nº NUM006, asignado al cliente CALLE001, nº NUM003, nº de instalación 19033027203.

Pedido nº NUM007, asignado al cliente CALLE001, nº NUM004, nº de instalación 19033027181.

Pedido nº NUM008, asignado al cliente CALLE001, nº NUM005, nº de instalación 19033027170.

Pedidos nº NUM009 y NUM010, asignado al cliente CALLE001, nº NUM002, nº de instalaciones 1068661 y 1068667.

Pedido nº NUM011, asignado al cliente CALLE002, nº NUM012, nº de instalación 19033027214.

Todos ellos fueron tramitados por Ud., en los sistemas informáticos de esta entidad, como pedidos de reparaciones que, a los presentes efectos, Ud., bien conoce que, se definen como trabajos de poca relevancia llevados a cabo en la instalación y que no alteran sustancialmente los principales elementos de ésta, no siendo preceptivo, por lo tanto, legalización de ningún tipo en materia de industria.

En la medida en que Ud., fue quien gestionó dichos pedidos, era perfectamente conocedor de que, en todos ellos, los trabajos que había que hacer era de cambios de maniobras, en concreto del fabricante 'Elecmegon, S.L. maniobras para ascensor'.

Lo que supone preceptivamente el encuadramiento de dichos trabajos en la línea de negocios de modernizaciones, en tanto en cuanto, dichas maniobras supondrían modificaciones relevantes en las instalaciones y por lo tanto, de obligada legalización de dichos trabajos, ello de acuerdo a lo establecido en Real Decreto 88/2013, de 8 de febrero, por el que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaria AEM 1 'Ascensores' del Reglamento de aparatos de elevación y manutención, aprobado por Real Decreto 2291/1985, de 8 de noviembre, donde se define lo que es una modernización de un ascensor y las obligaciones de legalización nuevamente de la instalación, por acometer modificaciones importantes en la misma.

Interesa destacar a los presentes efectos, el concepto de modificaciones importantes, entendiéndose como cambios significativos en ascensores ya existentes, que no pueden ser considerados como operaciones de simple mantenimiento o reparación. Indicándose expresamente como modificaciones importantes las siguientes:

a) Cambios de: la velocidad nominal, la carga nominal, la masa de la cabina y el recorrido.

b) Cambio o sustitución por tipo distinto de: dispositivos de enclavamiento, sistema de control, guías o tipos de guías, tipo de puertas, la máquina, la polea motriz, el limitador de velocidad, etc.

Aún cuanto resulta de su perfecto conocimiento, se adjunta a la presente comunicación como ANEXO SEGUNDOe inseparable parte integrante de la misma,la lista de cambios/modernización para las que hay que hacer expediente técnico.

Dicho de otro modo, pedidos que obligaban a esta entidad a legalizar nuevamente la instalación ante Industria, por cuanto y atendiendo a la naturaleza de dichos pedidos, éstos suponían cambios significativos en la instalación, ya no sólo es que estaban sin legalizar, con la asunción por parte de esta entidad de responsabilidades de diversa índole por incumplimiento de la legislación en materia de industria, sino que, además, estos pedidos estaban sin ejecutar todavía.

Aflorado lo anterior, de forma inmediata esta entidad, a través del Sr. Abel, solicitó al departamento de ingeniería con el que esta entidad cuenta

(MDC), los expedientes técnicos para poder legalizar dichos trabajos, mediante correos electrónicos enviados por el Sr. Abel en fecha 14 de marzo de 2019 a las 10:20 horas y 18:54 horas.

Su modo de actuación expuso a esta mercantil al riesgo de asunción de gravísimas responsabilidades, tanto de índole administrativo como ante sus propios clientes.

Y finalmente, le ponemos de manifiesto otra forma de proceder profesional llevada a cabo por su parte, contraria al elenco de responsabilidades anteriormente indicadas para el puesto de delegado que Ud., ocupó en el tiempo ya indicado.

Es lo relacionado con el accidente número 263, acaecido el pasado día 5 de julio de 2017, a las 21:00 horas por la usuaria Dña. Vicenta, en la instalación número 1070246, sita en la calle Uría, 8 - Gijón, mantenida por esta entidad de conformidad con las condiciones establecidas en el contrato de mantenimiento número 32332834. Accidente que originó la presentación de una demanda por parte del usuario al considerarse por éste que, la instalación no estaba en las debidas condiciones de uso y que la ausencia de éstas fueron las causantes de dicho accidente.

Pues bien, la demanda presentada pasó a formar parte del procedimiento judicial Autos 131/2019, instruidos por el juzgado de Primera Instancia número 3 de la localidad de Gijón, según turno de reparto. Ante dicha incoación de procedimiento, por parte de los servicios jurídicos de esta entidad, en concreto, por parte de la directora jurídica, Dña. Nieves, mediante correo electrónico de fecha 22 de febrero de 2019 a las 12:58 horas, se le dan, entre otras personas a Ud., las siguientes instrucciones:

'En cuanto al procurador@Diegote coordinas p.f. con el abogado para otorgar el poder para pleitos, en base a tus poderes.'

Con base en lo anterior y en la fase de preparación de dicho procedimiento judicial, con fecha 27 de febrero de 2019 a las 8:29 horas, la Sra. Nieves, le envía nuevo correo electrónico, entre otras personas a Ud., en virtud del cual le indica:

'Buenos días Jose Pablo y muchas gracias por tus comentarios. @Diego, Juan Enrique por favor circulad la información y documentación que nos solicita'

Y ello como respuesta a un previo correo electrónico enviado por el abogado externo colaborador de esta entidad, D. Jose Pablo, el día 26 de febrero de 2019 a las 18:47 horas, en el marco de defensa de esta entidad a través de la contestación a la demanda interpuesta por la Sra. Vicenta, donde en el punto 5 del cuerpo del correo se indica:

5.- En cuanto al procurador lo mejor será que se haga un apud acta llamando al asignado: JORGE SOMIEDO TUYA : jorge@jorgesomiedo.e.telefonica.net Teléfono: 985176703 y decirle que es para contestar a la demanda en el Procedimiento Ordinario 131/19 de Gijón 3.

Siendo que, con fecha de 21 de marzo de 2019, a las 17:56 horas, el Sr. Jose Pablo, y como respuesta de éste al correo enviado por la Sr. Nieves, ya mencionado, en fecha 27 de febrero de 2019 a las 8:29 horas, comunica a esta entidad lo siguiente:

'Desde mi anterior correo nadie me facilitó información del asunto. Avisé al procurador de que le llamarían para hacer poder y nadie le ha llamado según me indica. Me temo que nos habrán declarado en rebeldía por lo que tendremos que personarnos y defendernos a partir de la audiencia previa. Le he dicho al procurador que compruebe este extremo.'

Sírvanos informarle que, la falta de otorgamiento de poder apud acta para la gestión del antedicho pleito en el procedimiento judicial arriba indicado ha supuesto que el juzgado instructor haya declarado a esta entidad en situación jurídico procesal de rebeldía, con el consiguiente perjuicio para el derecho de defensa que asiste a esta entidad frente a cualquier reclamación de clientes y/o usuarios de las instalaciones que mantiene, como es el caso que nos ocupa.

Le informamos que, el estado actual en el que se encuentra el procedimiento judicial, tras la celebración de la audiencia previa hace unos días, mediante la cual, se dejó establecida la prueba a practicar, de carácter testifical, tanto de los hechos, como de carácter más técnico, en cuanto a las causas del accidente, estando pendiente la fecha de celebración del juicio. Igualmente, conviene destacar que la cuantía reclamada por la parte actora asciende a la cantidad de 52.000 €.

En cualquier caso, lo que le hace acreedor al reproche disciplinario que se le dirige es, no solo el riesgo generado para esta entidad, sino su negligencia profesional, desatendiendo una indicación expresa realizada válidamente.

Su trayectoria en el seno de esta mercantil, que, por supuesto se aprecia y reconoce, no le exime de su deber de asumir y facilitar la ejecución de las directrices que, de forma legítima, son dictadas por sus superiores jerárquicos, por lo que habiendo resultado fallidas las oportunidades de reconducción que se le han otorgado, y sin que se aprecie actualmente capacidad para ello, esta entidad, no ve solución distinta a la que se le traslada.

Así, analizada de forma individual su conducta, habiendo tomado en cuenta las circunstancias y antecedentes que configuran los hechos, así como las suyas propias, esta entidad entiende que se encuentra plenamente justificado el recurrir a la decisión que se le traslada, dada la irreversible pérdida de confianza en su prestación laboral, lo cual imposibilita que Ud. siga trabajando por cuenta de Schindler S.A., una vez ha agotado las oportunidades de enmienda que se le han otorgado, por todo lo cual, la empresa en uso de la Potestad Sancionadora que le confiere los artículos 20 y 58 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, por comisión de una falta muy grave, el cual toma efectos en la fecha de entrega de esta comunicación, por considerar que su conducta resulta subsumible en los presupuestos de hecho contemplados en el artículo 54.2. b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , así como en el artículo 48.c ) y l) del régimen disciplinario contenido en el Convenio Colectivo Estatal de la Industria , la Tecnología y los Servicios del sector del Metal.

De la decisión que por medio de la presente se le traslada se dará cuenta a la representación legal de los trabajadores existente en su centro de trabajo, haciéndosele constar que a los efectos pertinentes que no consta a esta mercantil su afiliación a organización sindical alguna.

Sin otro particular, lamentando el tener que adoptar esta decisión tan dura como imprescindible, y con el ruego de que firme la presente a los meros efectos de acreditar su recepción, reciba un saludo.

Schindler s.a.

RECIBÍ:

19º.-El 21 de agosto de 2018 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'sin avenencia', respecto de la papeleta presentada el 6 del mismo mes.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Hernan, contra SCHINDLER, S. A., declarando la improcedencia del despido con efectos al 29 de mayo de 2019, condenando a SCHINDLER, S. A. a que opte por readmitir al trabajador, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, a razón de 165,57 euros diarios o a que le indemnice en la cantidad de 88.497,17 euros.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SCHINDLER S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de diciembre de 2019.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión del actor y declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada el 29 de mayo de 2019, fecha de notificación de la carta de despido. La sentencia declara probado el salario regulador propuesto en la demanda, que incluye el bonus percibido en el año 2018 y entiende que no quedaron acreditadas las causas del despido.

Recurre en suplicación la empresa empleadora, conforme con los artículos 193.b y c) de la LJS que es impugnado por el actor.

SEGUNDO.-La empresa, con base en el artículo 193.b) de la LJS solicita la modificación de los hechos probados 5º y 12º.

Para el primero propone que el último párrafo diga:' En el ejercicio de 2019 el bono ascendió a 10.168€' y que se añada un párrafo con el siguiente texto:' En la empresa demandada los bonos se hacen efectivos en el mes de abril del año siguiente al cual se refiere dicho bono, calculado con base los resultados obtenidos a lo largo del año anterior al del pago'.

Lo basa en los documentos que obran a los folios 132 a 138 que son comunicaciones de la empresa al actor sobre las retribuciones y el percibo del bono de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2013 y 2014, y al folio 142 que es una comunicación al actor sobre el bono del año 2017 de fecha 30 de abril de 2018. Según el recurrente, el texto de la sentencia induce a creer que el bono percibido en abril de 2019 que se devengó durante los cuatro primeros meses de 2019 cuando se corresponde con el ejercicio 2018, año anterior a su abono.

El actor lo impugna y se opone a esta modificación porque ese importe no fue percibido todavía y habría que esperar al 31 de diciembre de 2019 o en todo caso, al 29 de mayo de 2019, fecha del despido, para calcularlo.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Los documentos en los que se apoya el recurso fueron tenidos en cuenta por el magistrado de instancia, lo que conlleva necesariamente la desestimación del recurso salvo que se acredite el error manifiesto y la trascendencia en el Fallo.

El hecho probado 5º declara probado, con la aquiescencia de ambas partes, la retribución en concepto de salario base, antigüedad, mejora voluntaria y pagas extraordinarias percibidas durante el año 2018, antes por tanto del cambio de funciones y de retribución que se produjo el 1 de marzo de 2019 (hecho probado 1º). En ese contexto incluye el bonus percibido en abril de 2018.

Es jurisprudencia consolidada la que entiende que la retribución variable como es el bonus, se computa a los efectos del cálculo de la indemnización, en el año que se percibe aunque por su propia naturaleza se devengue el año anterior.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2018(r. de casación para la unificación de doctrina nº 414/2017), invocada por el recurrente posteriormente, después de referirse a la jurisprudencia que reconoce la naturaleza salarial de ese bono, resume la doctrina unificada ( SS 17 julio 1990 ( RJ 1990, 6413), 13 mayo 1991 (rec. 977/1990), 30 mayo 2003 (RJ 2005, 5689) (rec. 2754/2002), 27 septiembre 2004 (RJ 2004, 6986) (rec. 4911/2003) y 11 mayo 2005 (RJ 2005, 6131) (rec. 5737/2003), y dice:' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior.....'

La jurisprudencia entiende que el salario regulador es el que percibía el trabajador en el momento del despido, en cálculo anual, en el que se incluye el bono devengado el año anterior pero abonado dentro de esa anualidad.

En este caso, como la sentencia fijó el salario, no en función del percibido durante los doce meses inmediatamente anteriores al despido fechado el 29 de mayo de 2019, sino que optó por el fijado por el actor que es el percibido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018, la modificación que interesa el recurrente carece de eficacia porque la naturaleza del bono es clara y porque es intrascendente dado que la sentencia está, sin que el mismo recurrente se oponga, a la retribución por todos los conceptos, percibida en el año 2018, entre la que se encuentra el bono correspondiente al año 2017, por lo que la modificación no puede atenderse manteniendo el resto de importes y conceptos para el cálculo del salario bruto diario.

TERCERO.- El recurrente, con base en el mismo artículo 193.b) de la LJS solicita la modificación del hecho probado 12º para que se añada un último párrafo con el siguiente texto: 'Como consecuencia del anexo a la oferta firmado por el actor, la empresa hubo de asumir un coste adicional de 8.886€ el cual no pudo ser repercutido al cliente, al haberse comprometido por escrito el actor a no hacerlo.'

Lo basa en los documentos elaborados y aportados por la empresa que obran a los folios 115 a 118, que consisten en pantallazos de la oferta nº 25203522 correspondiente a la CALLE000 nº NUM001, de fecha 20 de mayo de 2019 (f. 115 y 117) que contiene una referencia a puertas de piso y cabina SELCOM, y lo que parece un presupuesto de la misma oferta, sin fecha (f. 116 y 118) en el que figuran productos, costes, subtotales y totales, sin indicación que se corresponda con las puertas.

El actor se opone porque entiende que no tiene trascendencia para el Fallo.

La sentencia tuvo por acreditada la firma por el actor del anexo de 15 de enero de 2019 en el que se ofrecían puertas automáticas de planta baja en ascensores de fondo y montacargas, además de los trabajos de albañilería necesarios para el cambio, sin coste para la comunidad de propietarios; por tanto la referencia contenida en el texto propuesto a esos extremos, es reiterativa. En cuanto al costo de esas puertas, que según la sentencia((fundamento de derecho 5º) la empresa cifró en 4.000€, no resulta de los documentos propuestos, dado que en lo que parece un presupuesto o nota interna de costos, no hay referencia que permita identificar el párrafo subrayado 'total proco produc 4.502€' y 'total coste produc 4.834,73€' con las puertas, sin que tampoco la suma de ambos importes sea el propuesto, lo que lleva a la desestimación del motivo.

CUARTO.-El recurrente, con base en el artículo 193.c) de la LJS, alega la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los trabajadores, indicando que el bono percibido en el año 2018 se corresponde con el ejercicio 2017, invocando la jurisprudencia, entre otras la sentencia de 14 de junio de 2018(r. en unificación de doctrina nº 414/2017), sobre el cálculo de la indemnización por despido, además de invocar otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no son jurisprudencia; propone mantener los importes de salario base, antigüedad, mejora voluntaria y pagas extras declarados en la sentencia, pero incluyendo el bono percibido en abril de 2019, de forma que el salario bruto diario pasa a ser de 159,39€ y la indemnización por despido improcedente, de 85.193,95 €.

Se opone el actor negando la infracción porque la sentencia fijó el salario en función del percibido en el año 2018.

No puede estimarse el motivo por las razones que llevaron a la desestimación de la modificación del hecho probado 5º, dado que reconociendo el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el sistema de cálculo del salario bruto diario que condiciona la indemnización, sobre el percibido en el año anterior al despido, incluyendo todos los conceptos retributivos incluido el bonus, el hecho probado que declara el salario referido al periodo de enero a diciembre de 2018, sin que el recurrente se oponga a las cuantías que refleja, que son superiores a las que el actor percibió en los primeros meses del año 2019 previos al despido, y por coherencia con el planteamiento de la sentencia y las partes y la jurisprudencia citada, no puede tomarse en consideración un solo concepto correspondiente al año 2019 y el resto del año 2018.

QUINTO.- El recurrente invoca el artículo 193.c) de la LJS alegando la infracción de los artículos 55 del Estatuto de los trabajadores, 53 del convenio colectivo del Metal del Principado de Asturias y su Disposición Final 1ª, así como de los artículos 9 y 11 del convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal. Alega que ambos convenios colectivos se sitúan al mismo nivel, siendo de aplicación supletoria el sectorial respecto del autonómico; niega que sea preceptiva la tramitación de un expediente contradictorio, que fue el argumento contenido en uno de los pronunciamientos de la sentencia para la declaración de improcedencia, entendiendo que debe acudirse al convenio estatal por remisión de la Disposición Adicional 1ª del convenio de Asturias, que debe entenderse Final 1ª, al reservarse ciertas materias como el régimen disciplinario.

El actor se opone porque entiende que el convenio colectivo de Asturias puede, respetando los mínimos establecidos en el convenio colectivo estatal, exigir la instrucción de un expediente contradictorio en algunos casos, sin que establezca un régimen de sanciones opuesto al estatal. Añade otro argumento en relación a la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores, que no fue alegada en la demanda ni declarada probada en la sentencia.

El artículo 55 del Estatuto de los trabajadores regula la forma y efectos del despido disciplinario; el artículo 53 del Convenio colectivo autonómico el régimen de sanciones y establece que en caso de sanciones por faltas graves y muy graves debe tramitarse un expediente contradictorio del que se dará traslado al trabajador; la Disposición Final 1ª de este convenio establece que las normas sobre estructura de la negociación colectiva en el sector del metal, acordadas en el ámbito de negociación estatal serán de aplicación al convenio de Asturias en los términos que en aquél se establezcan y el resto de acuerdos en el ámbito estatal, serán de aplicación y se integrarán en el convenio de Asturias, en los términos y con el alcance pactado en aquél.

El artículo 11 del II convenio colectivo estatal del Metal establece:' Son materias de competencia exclusiva reservada al ámbito estatal de negociación, según el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores, y dejando a salvo lo dispuesto en el mismo, las siguientes:

- Período de prueba.

- Modalidades de contratación.

- Clasificación profesional.

- Jornada máxima anual de trabajo.

- Régimen disciplinario.

- Normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales.

- Movilidad geográfica.'

Reiterada jurisprudencia ha sentado que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución, a los mismos, de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones de trabajo, incluidas en sus ámbitos de aplicación, de manera automática ( Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 58/1985, de 30 abril), y que el Convenio Colectivo constituye un todo orgánico, de aplicación global, no siendo lícito pretender el amparo de una cláusula específica más beneficiosa y eludir otras, más perjudiciales, existentes en otras fuentes de derecho, cuando el cómputo del convenio es más favorable al trabajador [ Sentencias de esta Sala de 17-2-1987 y de 14-10-1988). El artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que en caso de que se originen conflictos entre normas tanto estatales como pactadas, se aplicará lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto y cómputo anual. En aplicación de lo anterior, la Jurisprudencia viene entendiendo que la normativa convencional se rige por el principio de individualidad y tal principio impide la técnica del «espigueo», eligiendo lo que más convenga de las distintas normas convencionales aplicables ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre y 19 de enero de 1998 entre otras).

El artículo 84-1 ET (RCL 1995, 997) prevé que 'un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente'. Dichas salvedades se refieren, la primera de ellas, a la posibilidad de autorregulación de la concurrencia en un acuerdo marco de los contemplados en dicho artículo 83-2; y la segunda, a la posibilidad de que los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 del ET, negocien en un ámbito superior al de la empresa, acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior, siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación, excluyéndose determinadas materias de esa negociación en ámbitos inferiores.

Como declara la doctrina, para que se dé el supuesto de hecho de la concurrencia de convenios que prohíbe el precepto de referencia es preciso que exista una estricta triple coincidencia de carácter objetivo, subjetivo y temporal entre los convenios, sin que tal coincidencia suponga una total identidad de ámbitos, puesto que en este caso se aplicaría la previsión del artículo 86-4 ET, sobre derogación de un convenio por otro posterior. La concurrencia de convenios supone que un convenio de un determinado ámbito resulta afectado por otro de ámbito superior o inferior, concurriendo ambos sobre un mismo grupo de relaciones laborales, de manera conflictiva e irreconciliable, lo que concluirá con la inaplicación o el desplazamiento de la entrada en vigor del convenio invasor o concurrente, mediante la aplicación del principio prior in tempore, dada la preferencia que se atribuye al primer convenio sobre el posterior que venga a alterarlo. Principio de aplicación preferente en función de la prioridad en el tiempo que se vería excepcionado en el supuesto de que la vigencia sobrevenida de un convenio sectorial de ámbito estatal afectara a las materias que el artículo 84-3 ET veda a la regulación de convenios de ámbito inferior, puesto que en dichos casos el convenio de ámbito superior aunque posterior en el tiempo desplazará la aplicación de las previsiones del convenio de ámbito inferior preexistente, dada la reserva de tales materias al convenio superior cuando se dé la concurrencia de convenios.

La sentencia declaró que la determinación del ámbito funcional de los convenios estatal y autonómico no solventa la cuestión sino que debe acudirse a la concurrencia descentralizadora y entender aplicable, en relación con el requisito procedimental del expediente, el convenio de Asturias en el que intervinieron los representantes de empresarios y trabajadores del sector en este territorio, con un mayor conocimiento de la problemática y características de la siderurgia en el mismo.

La cuestión es que no existen normas contradictorias en cuanto conflictivas e irreconciliables, porque el régimen disciplinario, entendido como el cuadro de faltas y sanciones, que recoge el convenio de Asturias es el mismo que el del II convenio estatal del sector que no prohíbe ni establece ningún requisito para la imposición de la sanción. La apertura de un expediente contradictorio del que se da traslado al actor y en el que pueda formular alegaciones, supone una mayor garantía, que no está vedada como es lógico en el de ámbito estatal.

La Disposición Final 1ª del convenio colectivo asturiano del metal reserva al convenio estatal todas las materias, en los términos que prevea ese convenio, cuyo artículo 11 incluye dentro de esa competencia exclusiva, el régimen disciplinario, que fue respetado por aquél.

Una vez declarado aplicable el trámite previo del expediente, incumplido en este caso, la calificación del despido debe ser la de improcedente conforme con el artículo 55 del Estatuto de los trabajadores invocado en el recurso como infringido, con la consiguiente desestimación del recurso.

SEXTO.- No obstante, el recurrente, con base en el mismo artículo 193.c) de la LJS alega la infracción de los artículos 54.2.b y d) del Estatuto de los trabajadores y 48.c y l) del convenio colectivo estatal del metal. Parte de la declaración fáctica de que el actor, una vez firmada la oferta de prestación de servicios, suscribió un anexo en el que ofrece al cliente la instalación de unas puertas sin coste sin tener en cuenta que el precio inicial se calculó teniendo en cuenta los márgenes comerciales, lo que según el recurrente supone una inexcusable desatención a las instrucciones recibidas. No analiza el resto de las causas del despido contenidas en la carta y desestimadas en la sentencia.

El actor lo impugna porque no concurren los requisitos de gravedad y culpabilidad en los hechos ni los requisitos objetivos y subjetivos de los tipos de faltas.

Los argumentos del recurso son los mismos que los de la demanda, cuando la sentencia ya valoró las circunstancias conocidas por la declaración testifical del Director de la sucursal Sr. Abel, entre otros elementos de prueba, concluyendo que el actor ostentaba un puesto de responsabilidad que le dotaba de un margen de maniobra en su labor comercial, reconocido en el recurso, dentro del que debe encuadrarse la firma del anexo para destrabar una operación paralizada desde el año 2012, en la que intervenía un administrador de fincas urbanas que gestiona otras muchas en Gijón como declara el hecho probado 12º, 'resultando un potencial generador de nuevos clientes'.

El artículo 54.2.b) del Estatuto de los trabajadores y el artículo 48 l) del convenio colectivo estatal, tipifican como causa de despido, la indisciplina o desobediencia en el trabajo que debe ser grave y culpable, porque el 'trabajador no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones, sino que, ante la orden de la empresa, debe cumplirla, salvo que la misma comporte riesgos inminentes para él, pudiendo, tras ejecutar lo mandado, formular las reclamaciones oportunas '( STS de 8-4-1983).Insiste la jurisprudencia en que el deber de cumplir órdenes se entiende cuando las mismas son dictadas en el ejercicio de las funciones directivas, como es este caso, y la desobediencia no puede minimizarse ante la duda, pues el empleado debe obedecer al empleador, salvo que actúe con manifiesto y objetivo abuso de derecho( STS DE 13-4-1983 Y 26-4-1985). La misma idea recoge la sentencia del TSJ de Asturias de 22 de diciembre de 2000 cuando dice que 'la conducta que el actor adoptó en el supuesto aquí enjuiciado negándose a realizar los trabajos que se le encomendaron constituye una reiterada desobediencia carente de causa alguna que la justifique pues ni consta la disparidad de las tareas asignadas con las propias de su puesto de trabajo ni su discrepancia con las órdenes dadas, por entender que implicaban una modificación de condiciones, le autorizaba a dejar de cumplirlas y a erigirse en unilateral definidor de sus propias obligaciones, al margen de los mecanismos que la Ley pone a su alcance para la eventual defensa de sus derechos'.

Los elementos que configuran ese incumplimiento son: a) que haya una orden empresarial; b) que el trabajador la haya recibido como tal; c) que la orden dada sea legítima, pues el deber sólo surge cuando las facultades se ejercitan de manera regular (por tanto, no cabe si la orden es ilegítima, aunque no ha de confundirse esta situación con la del trabajador que erróneamente cree que es ilegal); d) que la orden no se haya cumplido; e) que esa falta de cumplimiento sea culpa del trabajador; e) que sea de gravedad suficiente como para justificar la medida sancionadora. La gravedad va referida al incumplimiento, siendo varios los factores que han de tomarse en consideración para esa valoración, que cabe agrupar en tres núcleos, de los que los dos primeros son los más relevantes: a) de una parte, los que guardan relación con la orden dada, para lo que habrá de tenerse en cuenta tanto la mayor o menor claridad de la misma, como de manera muy especial la materia a la que afecta y consecuencias que puede traer en la vida de la empresa; b) de otra, los que atañen directamente a la respuesta del trabajador, para lo que deben considerarse aspectos como la mayor o menor rotundidad de su negativa, el modo en que la expresa (airadamente, en público, etc.), las razones que le mueven a ello y, de forma muy particular, el carácter reactivo o reflexivo de su decisión, así como la contumacia con que la mantenga; c) por último, no puede dejar de valorarse la vida laboral previa del trabajador en la empresa.

No consta orden expresa de la empresa que haya sido desobedecida, dado que lo que se imputa es una mala gestión comercial con un perjuicio para la empresa, que el convenio colectivo exige que sea muy grave, sin que concurran las excepciones previstas para evitar esa calificación, gravedad que también se descarta en relación con el importe del costo que la sentencia refiere (4.000€ por alegaciones de la empresa en la vista) al relacionarlo con el precio total de la obra, por lo que no concurre esta infracción.

El artículo 54.2.d) del Estatuto y el artículo 48.c) del convenio colectivo estatal, tipifican la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo.

Según la jurisprudencia la deslealtad constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores- mientras que el abuso de confianza es una modalidad cualificada de la primera, y consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1987 . La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7-1 y 1258 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 , 22 mayo 1986 y 26 enero 1987); la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida.

Por otra parte, y como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989, 'el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva'.

La actuación del actor para cerrar una operación importante para la empresa demandada, por el precio final y por la intervención de un administrador que podía facilitarle nuevos trabajos, que llevaba paralizada más de seis años, cediendo en que la empresa asumiera un costo mínimo (4.000€), no puede calificarse como desleal o contraria a la buena fe, sino que se encuadra dentro de sus tareas comerciales que le permiten ciertas cesiones con el fin de que prospere la operación, correspondiendo la valoración al magistrado de instancia , por lo que el recurso debe desestimarse.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos le recurso de suplicación interpuesto por la empresa SCHINDLER, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los autos seguidos a instancia de Hernan contra dicha recurrente sobre despido y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Dese al depósito constituido el destino legal, y manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.