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06/10/2009

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Sentencia Social Nº 7062/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 552/2006 de 06 de Octubre de 2009

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Orden: Social

Fecha: 06 de Octubre de 2009

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: ESCUDERO ALONSO, LUIS JOSE

Nº de sentencia: 7062/2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0001741

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 6 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7062/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Pilar , I.C.S. y Amanda frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 26 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento nº 552/2006 y siendo recurridos INSS, TGSS y COMERCIAL VP, S.C.P.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.06.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Pilar , con D.N.I. nº NUM000 , y DÑA. Amanda , con D.N.I. nº NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y COMERCIAL VP, S.C.P., conformada por los socios D. Maximiliano , D. Valentín , DÑA. Milagrosa y D. Alexander , revoco y dejo sin efecto las resoluciones del INSS de 9-2-2006, declarando la responsabilidad empresarial solidaria de las demandadas COMERCIAL VP, S.C.P., y sus socios D. Maximiliano , DÑA. Milagrosa y D. Alexander y el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, por falta de medidas de seguridad e higiene, condenándola al recargo del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido, condenando al INSS a estar y pasar por la presente declaración.

Se absuelve a D. Valentín de los pedimentos de la parte actora, en base a la falta de legitimación pasiva sustentada en la fundamentación quinta de la presente resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dña. Pilar , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , prestaba servicios para el ICS como Auxiliar de Clínica en el centro de trabajo de Atención Primaria denominado "CAP TARRACO", sito hasta el año 2003 dentro de las instalaciones del Hospital Joan XXIII de Tarragona. La Sra. Pilar trabajaba en la 2ª Planta.

La también demandante Dña. Amanda , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM003 , presta servicios en el citado CAP TARRACO, como Auxiliar Administrativa en la 2ª Planta.

(expediente administrativo del ICS, expediente administrativo del INSS)

SEGUNDO.- El INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, tenía concertadas las contingencias profesionales inicialmente con la MUTUA MIDAT, pasando posteriormente a fusionarse con la MUTUA CYCLOPS, denominándose actualmente MUTUAL MIDAT CYCLOPS, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- El ICS tenía concertada la actividad de Desinsectación en los centros de Atención Primaria de Tarragona, con la empresa codemandada COMERCIAL VP, SCP, en virtud de contrato de fecha 10-3-2003.

(docum. nº 5 del ICS)

CUARTO.- Durante el año 2003 se realizaron por la empresa COMERCIAL VP, SCP, en el CAP TARRACO, tres actuaciones: a) El 23-4-2003, una aplicación general en todo el CAP con el producto "GARANT-OL-HP" (insecticida perteneciente al grupo de las piretrinas). Aplicación que se efectuó el sábado en horario en el que el centro permaneció cerrado a los usuarios. b) El 18-10-2003 a requerimiento del personal del CAP TARRACO, se realizó una desinsectación de las dependencias de radiología situadas en la planta baja. Se utilizó el producto "VOLTILAC" (insecticida perteneciente al grupo químico de los piretroides y de los organofosforados). Aplicación que se efectuó el sábado en horario en el que el centro permaneció cerrado a los usuarios. c) El día 8-11-2003, a requerimiento previo del personal, se realizó una fumigación de las siete plantas del centro a excepción de la zona de radiología. Se utilizó "GARANT-OL-HP", utilizando la técnica de impregnación, habiendo utilizado cinco litros de producto. Aplicación que se efectuó el sábado en horario en el que el centro permaneció cerrado a los usuarios.

En la fumigación o aplicación efectuada por la empresa COMERCIAL VP, SCP, el 8-11-2003, intervinieron cuatro aplicadores, dos de ellos no poseían el carnet de aplicador de tratamientos de DDD así como una formación adecuada, ni habían superado los cursos de capacitación homologados, ni recibido información en materia de riesgos.

Ese mismo día, la empresa aplicadora decidió reforzar el tratamiento de desinsectación utilizando el plaguicida FUMIGOL 120, insecticida en bote (humo), (que pertenece al grupo de los carbamatos). Dicho producto se aplicó en los huecos de bajantes de la primera planta y en la zona de talleres. En la zona de taller se colocó un bote y en los huecos de bajantes otros dos botes, repartidos entre los diferentes huecos. Cuando realizaba la aplicación del producto, uno de los botes se le cayó al fondo del hueco más cercano a la puerta de acceso a la planta. La aplicación del producto se realizó utilizando la abertura del hueco a la altura de la primera planta. El hueco de bajantes tiene una puerta en la segunda planta junto al mostrador de la unidad de atención al usuario y también salida al falso techo de la segunda planta que carece de ventilación adecuada.

La empresa aplicadora no comunicó al ICS la utilización de FUMIGOL HUMO, cuyas medidas de precaución a adoptar son un plazo de espera de 24 horas, y una ventilación adecuada.

El contenido de un bote de FUMIGOL HUMO está pensado para un volumen de 350 m3. El volumen de cada patinejo es de aproximadamente unos 30 m3, lo que supone un volumen total de los siete conductos del edificio de aproximadamente 220 m3. Los tres botes de FUMIGOL encontrados suponen una cantidad de producto más de cuatro veces superior a la recomendada por el fabricante.

Cuando la empresa COMERCIAL VP, SCP, realizó las fumigaciones, un Celador del ICS se encargó de facilitar el acceso al CAP TARRACO y al finalizar cerrar el centro.

(docum. nº 6, 11 y 29 del ICS, acta de infracción de la Inspección de Trabajo en expediente 726/2004, de fecha 12-8-2004, docum. nº 9 de la Sra. Pilar , informe del Centro Nacional de Condiciones de Trabajo , docum. nº 5 de la actora Sra. Pilar de fecha 7-9-2004, docum. nº 14, 16, 18, 20, 21 y 28 de la empresa Comercial VP, SCP).

QUINTO.- La limpieza en el CAP TARRACO, la realiza la empresa CLECE, de lunes a viernes a partir de las 13,30 horas, utilizándose como productos los siguientes: Red Star: abrillantador en spray (hidrocarburos alifáticos, nafta ligera). LL-70: Solución amoniacal. M10 (Maliv): Desincrustante (Aldehido benzoico y ácido inorgánico. Alcohol-metanol. Maliv 80: Ambientador: pulverizador (isopropanol y perfumes). 75-B: Antical (fosfórico >30%. Lejía. Darin: spray (hidrocarburo alifáctico, nafta ligera). Mezcla de amoníaco y lejía.

(expediente administrativo del ICS, docum. nº 4 a 9 de la actora Sra. Pilar , docum. nº 10 a 12 de la actora Sra. Amanda y docum. nº 16, 18 y 20 de Comercial VP, SCP)

SEXTO.- En cuanto a las instalaciones del CAP TARRACO, la segunda planta del edificio dispone de un sistema de aireación forzado consistente en una unidad de impulsión de aire dispuesto exteriormente en la fachada del edificio sobre una estructura metálica. El aire se distribuye interiormente mediante dos conductores generales, instalados en el falso techo que reparten el aire en las diferentes unidades de frío de las diferentes dependencias. Las fuentes de aire que alimentan las unidades de frío son por un lado el proveniente del exterior a partir de la unidad de impulsión, el que recircula ente el falso techo y el conjunto de la segunda planta y el que proviene del conducto de servicios. En esta planta las ventanas estaban cerradas sin posibilidad de abrirlas sino es utilizando unas manetas adicionales de las que no disponían los operarios de la planta.

(informe de la inspección de trabajo, pericial técnica Sr. Luis María , expediente administrativo del ICS, y en especial el informe de investigación del accidente acaecido, docum. nº 7 y 8 de la actora Sra. Pilar , informe del Centro de Seguridad y Condiciones de Salud y Trabajo de Tarragona, docum. nº 14, 17, 18 y 20 de Comercial VP, SCP)

SÉPTIMO.- El día 20-10-2003, una trabajadora del CAP TARRACO, que trabajaba en la segunda planta, con la categoría de auxiliar administrativa, sufrió un episodio alérgico, causando baja hasta el día 27-10-2003. Posteriormente el 30-10-2003, tuvo síntomas inespecíficos como rinorrea, afectación respiratoria, que se agudizaron causando baja médica el 31-10-2003. El día 29-10-2003, causó baja otra empleada que trabajaba en la segunda planta diplomada en enfermería. El día 24-11-2003, causó baja con síntomas similares una doctora y al día siguiente 25-11-2003, causaron baja cinco trabajadoras más.

Todas las bajas referidas de las empleadas fueron diagnosticadas como "reacciones alérgicas en estudio", existiendo indicios de una posible exposición de plaguicidas.

El INSSha declarado afectas de Incapacidad Permanente derivadas de accidente de trabajo, a nueve empleadas compañeras de trabajo de las actoras, en la segunda planta, que estuvieron expuestas en octubre-noviembre de 2003 a los plaguicidas aplicados por la empresa codemandada COMERCIAL VP, SCP. Al igual que las demandantes, el INSS les diagnosticó de "síndrome de hipersensibilidad química".

En dos de los expedientes antes indicados de incapacidad permanente nº NUM004 , resolución del INSS de Tarragona de 4-11-2005 y expediente NUM005 , resolución del INSS de 14-9-2005, se declaró que el síndrome de hipersensibilidad química que padecían las trabajadoras lo era por intoxicación por organofosforados y pesticidas.

OCTAVO.- A raíz de la baja del 20-10-2003, el ICS a través de su área de prevención de riesgos laborales, efectuó una investigación sobre lo que denominaba "accidente del día 20-10-2003", debiéndose corroborar la intoxicación aguda de dicha trabajadora, por exposición a agente químico. Dicho informe fechado en diciembre de 2003, efectúa diversas hipótesis de investigación, concluyendo que el accidente ocurrido el 20-10-2003, se produjo por la exposición accidental a insecticidas, siendo la causa del accidente una mala praxis de la empresa COMERCIAL VP, SCP, junto con la deficiencia del cumplimiento del procedimiento de actuación y la carencia de supervisión del personal del ICS

(informe que obra en el expediente administrativo del ICS, docum. nº 8 de la actora Sra. Pilar , docum. nº 10 de la actora Sra. Amanda , docum. nº 18 de Comercial VP, SCP)

NOVENO.- A partir del 13-11-2003, se inician actuaciones del CSCST efectuándose dos muestreos, el primero el día 19-11-2003 y el segundo el día 28-11-2003, dando como resultado de las mediciones la existencia de plaguicidas entre los que se destacan la clorpirifós en todas las muestras analizadas: ambientales, de superficie, de polvo y de distintos materiales, así como la presencia de triclorobenceno en las muestras ambientales. Durante el mes de noviembre, se realiza la limpieza de los patinejos. Se encontraron concentraciones de Clorpirifós (materia activa de los plaguicidas utilizados) de 0,00379 mg/m cúbico y de 0.00273 mg/m cúbico respectivamente.

En fecha 14-1-2004, se cierra el CAP TARRACO para realizar la descontaminación del mismo. El 25-3-2004, la empresa encargada da por finalizada la limpieza y descontaminación. Tras la vuelta a la actividad ocurren diversos episodios de varios olores, los días 7 y 8 de junio y 5 de julio DE 2004. Las investigaciones llevadas a término sobre dichos olores revelaban por un lado, el mal estado de alguna de las bajantes, y la falta de estanqueidad de alguna de sus uniones. Por otro lado, al no disponer las cloacas del CAP de arquetas sifónica que le aísle de la red general, hace que éste pueda verse afectado por malos olores provenientes de la red debido a rebufos.

(informe del Centro Nacional de Condiciones de Trabajo de 7-9-2004, expediente administrativo del ICS, docum. 5 de la actora Sra. Pilar , docum. nº 14, 16, 20 y 28 de Comercial VP, SCP)

DÉCIMO.- La demandante Sra. Pilar , a principios del 2004 muestra síntomas de cefaleas, gran fatigabilidad, prurito generalizado, incontinencia urinaria, caída del cabello, iniciando situación de I.T., por astenia el 17-6-2004, si bien en enero de 2006 la Mutua Cyclops reconoce dicha baja como accidente de trabajo fijando la fecha del mismo la del 20-10-2003.

La Mutua Cyclops en fecha 16-1-2006 remitió al INSS informe propuesta referente a la Sra. Pilar en la que se admitía la contingencia como accidente de trabajo por el diagnóstico de "Síndrome de Fatiga Crónica grado II. Fibromialgia. Hipersensibilidad química múltiple. Síndrome seco de mucosas. Distimia". En dicho informe se hacía constar según referencia de la paciente, que desde el 20-10-2003 presentó un cuadro de sintomalogía múltiple tras una fumigación en el centro de trabajo.

Iniciado expediente en materia de Incapacidad Permanente el INSS por resolución de 27-7-2006, declara a la actora Sra. Pilar , afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir el 100% de la base reguladora establecida en 1.268,72 euros, reconociéndole el siguiente cuadro residual: "Síndrome de Fatiga Crónica grado II. Fibromialgia. Hipersensibilidad química múltiple. Síndrome seco de mucosas. Disfunción urinaria. T. Ansioso-depresivo secundario".

(expediente administrativo del INSS, historial médico aportado por el ICAM, pericial del Dr. Lucas y Dr. Segundo y docum. nº 17 y 18 de la Sra. Pilar )

UNDÉCIMO.- La demandante Sra. Amanda , si bien no presentó clínica aguda en los últimos meses del año 2003, empezó a manifestársele cefaleas prolongadas, irritación de mucosas, picores en la piel, presentando cansancio e insomnio. Estuvo en situación de I.T. desde el 17-6-2004 al 2-7-2004. Tras estudios del Hospital de Bellvitge, ha sido diagnostica de: "Síndrome Fatiga crónica grado I. Disfunción neuropsicológica de tipo fronto-subcortical. Síndrome químico múltiple leve. Faringitis crónica". El periodo de baja fue resuelto por el INSS el 21-11-2005, como de accidente de trabajo.

(pericial Don. Lucas , docum. nº 2 al 6 de la actora Sra. Amanda , expediente del INSS).

DUODÉCIMO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en materia de seguridad y salud laboral en fecha 12-8-2004, contra la empresa COMERCIAL VP, S.C.P. En dicha acta, que se tiene por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico, impone una sanción por falta grave a la citada empresa, por importe de 19.000 euros. En la misma el Inspector actuante imputa a la empresa aplicadora, la falta de información sobre el producto utilizado, sobre las circunstancias de la aplicación y las medidas de precaución a adoptar, lo que podía hacer posible la exposición de los trabajadores del CAP TARRACO a concentraciones elevadas de un producto químico peligroso, clasificado como nocivo. El hecho de que dos aplicadores que efectuaron una aplicación el 8-11- 2003, no dispusieran de formación adecuada para efectuar dicha aplicación y también la falta de formación en materia de seguridad y salud de los mismos.

(expediente administrativo del ICS, docum. nº 9 de la actora Sra. Pilar , docum. nº 12 de la actora Sra. Amanda , expediente administrativo del INSS)

DÉCIMOTERCERO.- El ICS en los meses de octubre-noviembre 2003, carecía de plan de prevención de riesgos del centro de trabajo del CAP TARRACO, y de protocolo de actuación para el control de plagas. Los Técnicos de Seguridad y Prevención del ICS no tuvieron conocimiento de ninguna de las fumigaciones efectuadas en el año 2003 por la empresa COMERCIAL VP, S.C.P.

(declaraciones de Técnicos de Prevención del ICS de Tarragona y Directivo en las actuaciones penales seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, Diligencias Previas 5742/2003, docum. nº 26 de la actora Sra. Pilar )

DÉCIMOCUARTO.- El Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña en Tarragona, abrió expediente sancionador en fecha 29-11-2004, a la empresa COMERCIAL VP, SCP, por una infracción calificada como grave de los art. 48 y 49 de la Ley 7/2003, de 25 de abril , de protección a la salud, con una sanción aplicable de entre 4.001 y 60.000 euros. Sanción que obra en autos y se tiene por reproducida.

(docum. nº 10 de la Sra. Pilar )

DÉCIMOQUINTO.- Iniciado expediente en materia de recargo de prestaciones, el INSS emitió resolución el 9-2-2006, respecto a la Sra. Pilar , denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. Interpuesta reclamación previa fue denegada expresamente por el INSS.

Respecto a la Sra. Amanda , por resolución del INSS 9-2-2006, es asimismo desestimada su petición, interponiendo reclamación previa el 18-4-2006, que fue desestimada por resolución de 29-9-2006.

DÉCIMOSEXTO.- La demandada COMERCIAL VP, SCP, fue constituida en Reus el 2-3-1992, dedicándose a la actividad de servicios de desinfección y desratización, siendo participada entre otros socios por los hoy codemandados.

El codemandado D. Valentín , cesó en la empresa demandada con efectos del 31-12-1997.

El codemandado D. Alexander , dejó la sociedad con efectos del 31-12-2005.

(docum. nº 19 de la empresa Comercial VP, SCP)

DÉCIMOSÉPTIMO.- Este Juzgado dictó Sentencia en los autos 430/2006, de fecha 27-9-2006 , en los que una trabajadora de CAP TARRACO fue declarada afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo, tras ser expuesta a los pesticidas en octubre-noviembre 2003. La Mutua Midat Cyclops, no impugnó la contingencia profesional, sino únicamente el grado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las Sras. Pilar y Amanda asi como el Institut Català de la Salut, que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado, respectivamente, a las partes estos fueron impugnados todos ellos por Comercial VP, SCP; el ICS impugnó los interpuestos por las actoras y las actoras el interpuesto por el ICS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

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