Sentencia Social Nº 7065/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4343/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8053356

EPC

Recurso de Suplicación: 4343/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 27 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7065/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Consorci Mar Parc de Salut de Barcelona, Elvira y Estefanía frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 5 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1165/2013 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal y Juan María . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13-11-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Elvira y Dª Estefanía , frente a la empresa CONSORCI MAR, PARC DE SALUT DE BARCELONA, D. Juan María , el MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación formulada por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido acordado en fecha 07/10/13 y, en consecuencia, condeno a las empresa, a la inmediata readmisión de la parte actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, con la parte proporcional correspondiente a periodos inferiores al año para Dª Elvira , en la cantidad de 4.675,11 euros (a razón del salario diario de 141,67 euros) y de 45 días de salario por año de servicios hasta el 12/02/12, con la parte proporcional correspondiente a períodos inferiores al año y de 33 días de salario por año de servicios hasta la fecha del despido, con el prorrateo correspondiente a los períodos inferiores, para Dª Estefanía , cifrada en la cantidad de 75.013,4 euros (a razón del salario diario de 194,84 euros, y pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, o hasta la fecha en que el trabajador haya encontrado un nuevo empleo si el empresario prueba lo percibido por éste, si hubiera optado por la readmisión, en otro caso sólo procede el pago de la indemnización indicada, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora: Dª Elvira : mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad desde el 22/10/12, categoría profesional de técnico sanitario médico adjunto y salario de 141,67 euros brutos diarios, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Dª Estefanía : mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad desde el 03/11/04 categoría profesional de médico y salario de 194,84 euros brutos diarios, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con las circunstancias laborales indicadas.

SEGUNDO.- La parte demandada dictó dos resoluciones en fecha 04/10/13 acordando amortizar el puesto de trabajo de las actoras con efectos desde el 07/10/13 por las causas que constan en las mismas que se tienen por reproducidas. (Folios 104 a 121).

TERCERO.- La parte actora no ostentaba la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido).

CUARTO.- Presentada papeleta de conciliación y celebrado el acto, respecto de la persona física demandada, finalizó sin avenencia. Se ha presentado reclamación previa que ha sido desestimada. (Documentos obrantes en las actuaciones).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Dª Elvira y Dª Estefanía y demandada CONSORCI MAR PARC DE SALUT DE BARCELONA, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron ambas partes el de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las dos trabajadoras demandantes en el presente procedimiento, Sras. Elvira y Estefanía , y por la empresa codemandada, Consorci Mar Parc de Salut de Barcelona, se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente las pretensiones de las trabajadoras, declaró improcedente y no nulo el despido por causas objetivas del que fueron objeto el día 7 de octubre de 2013, con las consecuencias legales inherentes de conformidad con la antigüedad y salario declarados probados. Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por la contraparte en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Analizando conjuntamente los dos recursos de suplicación, interpuestos ambos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

I.- Por las trabajadoras:

1) Del hecho probado primero para que respecto de la antigüedad en la empresa de la trabajadora Sra. Elvira se señale que es del día 19/10/2011 y no del día 22/10/2012, lo que fundamenta en los contratos de trabajo, (folios 919 a 935) y en el informe de la vida laboral (folios 936 y 937), alegando al respecto que los intervalos temporales entre los sucesivos contratos encajan con los parámetros que la jurisprudencia entiende como continuidad esencial del vínculo contractual. La pretensión de la recurrente no puede prosperar por cuanto el concepto antigüedad en la empresa, cuando es controvertido, es una cuestión jurídica, siendo lo pedido predeterminante del fallo que ahora se dicta.

2) Para que se añada un nuevo hecho declarado probado segundo del siguiente tenor literal: 'Durante todos los meses antecedentes al despido de las actoras, ambas trabajadoras explicitaron su disconformidad ante el codemandado Juan María , singularizándose y significándose ante las políticas de reducción de plantilla y sobrecarga asistencias que sufría la plantilla'. Fundamentan su pretensión en las actas de las reuniones del equipo de trabajo del CSMA (folios 969-978), no pudiendo prosperar por cuanto se pide a la Sala que revise el contenido de unos documentos sin detallar ni especificar cuáles son aquellos aspectos de los que se deduce directamente que las recurrentes se singularizaron y se significaron, tratándose de conceptos abstractos, todo lo cual ya ha sido razonado de modo conveniente por la magistrada de instancia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, siendo a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS .

3) Para que se añada un nuevo hecho declarado probado tercero del siguiente tenor literal: 'En fecha 11/10/2013 en la reunión del equipo del CSMA y según recoge el acta de dicha reunión el codemandado Juan María , refiriendo sobre el despido de las actoras que '(...) Se han tomado las decisiones basadas en el perfil actitudinal o el compromiso con la empresa, haciendo referencia a las dos personas despedidas. Se le pregunta porque no ha habido otras alternativas y pone de manifiesto la conflictividad del centro y que él recibió un centro contaminado y que se ha realizado estas actuaciones para oxigenar y descontaminar el centro'. Con posterioridad a la fecha del despido el colectivo de trabajadores recoge firmas impugnando disconformidad con el despido'. Fundamentan su pretensión en las reuniones del CSMA (folios 969-978) y en el Acta del Equipo de trabajo del CSMA de 11/10/2013. La pretensión de las recurrentes no puede prosperar por cuanto lo que solicitan ya se encuentra recogido en el tercer párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, con valor de auténtico hecho probado, sin que la parte recurrente haya demostrado su equivocación evidente dado que recurre a razonamientos, hipótesis y razonamientos, no permitidos en esta fase de recurso de suplicación.

II. Por la empresa.

1) Por parte de la empresa se solicita la modificación del salario de la trabajadora Sra. Elvira para que se fije en 134,90 euros diarios, lo que fundamenta en los recibos de salarios desde el mes de octubre de 2012 al mes se septiembre de 2013, en todos los cuales figura un sustraendo del 5% del salario en aplicación del Real Decreto Ley 3/2010. La pretensión de la empresa ha de prosperar por cuanto el salario regulador del despido es el que el trabajador percibía en ese momento, salvo que haya habido una disminución de naturaleza temporal, lo que no es el caso ya que durante toda la relación laboral entre las partes el salario de la actora estuvo reducido en ese porcentaje, que nunca llegó a percibir, reducción que se ha consolidado posteriormente a todos quienes trabajaron/trabajan en el sector público.

2) También solicita que la retribución de la trabajadora Estefanía quede fijada en 170,90 euros brutos diarios con inclusión de prorrata de gratificaciones extraordinarias, lo que ha de prosperar siguiendo el mismo razonamiento del párrafo anterior, por cuanto cuando fue despedida el día 7 de octubre de 2013, la reducción salarial del 5% llevaba ya más de tres años consolidada en sus haberes, y no era, por tanto, algo circunstancial o pasajero.

3) La antigüedad de la trabajadora Estefanía para que pase de ser la fijada en la sentencia del día 3 de noviembre de 2004 a la que inicialmente reclamaba desde el 1 de enero de 2010, que fue la reconocida por la empresa en su contestación a la demanda en el acto del juicio oral, siendo la antigüedad controvertida desde el 3/11/2004 al 31/12/2009, tiempo en que la actora fue funcionaria interina mediante sucesivos nombramientos temporales de la Diputación de Barcelona. La pretensión de la recurrente no puede prosperar en consonancia con lo que anteriormente se dijo en el recurso de suplicación interpuesto por las trabajadoras respecto de la antigüedad de la Sra. Elvira , tratándose de una cuestión jurídica y no fáctica.

TERCERO.-Analizando seguidamente los recursos de suplicación interpuestos por las trabajadoras y por la empresa, ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en las siguientes infracciones de normas jurídicas y/o de la jurisprudencia:

I. Por parte de las trabajadoras recurrentes.

1) Se denuncia en primer lugar y respecto de la trabajadora Elvira , que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Directiva 1997/1970, alegando al respecto que la gran cantidad de contratos firmados por la misma supone que haya habido una única relación laboral iniciada el día 19 de octubre de 2011, que es la fecha que se ha de tomar a efectos indemnizatorios. Pues bien, este motivo de recurso ha de prosperar obrando en las actuaciones un documento público incontrovertido como es el Informe de vida laboral del que se desprende la existencia de una única relación laboral bajo la forma de múltiples contratos, resultando aplicable la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2015 , en el sentido de que se debe computar todo el trascurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma, cosa que aquí no ocurre, sin tener necesidad de declarar que los diferentes contratos hayan sido celebrados en fraude de ley, tal como sucede al término de una relación laboral con una empresa precedida por esa misma relación a través de una Empresa de Trabajo Temporal (ETT).

2) Respecto de las dos trabajadoras recurrentes, se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 55. 1 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , 181.2 y 6 de LRJS , el artículo 24 de la Constitución , en relación con el art. 17 del ET y el artículo 5 apartado c) del Convenio 158 de la OIT en relación con los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS , alegando al respecto que existen notables indicios de que la actuación de la empresa ha tenido una finalidad abiertamente inconstitucional y contraria a los derechos fundamentales de las trabajadoras, lo que se desprende del contenido de varias reuniones del CSMA, no habiéndose efectuado la inversión de la carga de la prueba del artículo 96.1 de la LRJS , de modo que correspondía a la parte demandada aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida adoptada (despido objetivo) y de su proporcionalidad, lo que en el presente caso supone que se ha dado una represalia discriminatoria, citando en extenso la sentencia del Tribunal Constitucional número 75/2010, de 16 de octubre , y la del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2013, RCUD 955/2012, terminando por solicitar que se revoque la sentencia recurrida, declarando la nulidad de los despidos, condenando a la empresa a su readmisión.

3) La infracción de los artículos 1101 a 1107 del Código Civil , en relación con los artículos 10 , 14 y 28.2 de la Constitución y con los artículos 177.4 y 183 de la LRJS , solicitando una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 50.000 euros para cada una de ellas, con cita de la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2007, RCUD 3326/2006, con referencia a la Directiva 2000/78/CE de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2010.

Al objeto de resolver estos dos últimos motivos de recurso esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por íntegramente reproducidos a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, incluyendo aquellos hechos que indebidamente constan en su fundamentación jurídica.

Pues bien, siendo cierto lo alegado por las trabajadores en su escrito de recurso sobre inversión de la carga de la prueba en estos casos en los que se denuncia la existencia de represalias por parte de la empresa, que el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores circunscribe 'a las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación', lo cierto es que para que dicha inversión tenga lugar los trabajadores han de facilitar al juzgador indicios de discriminación prohibida.

A este respecto, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se razona convenientemente sobre la situación alegada por las demandantes en la empresa, que se considera muy genérica con expresiones tales como que 'existían antecedentes de animadversión contra las mismas sin concretar ninguno de ellos'; 'reclamaciones por escrito ante la Dirección de la empresa también sin concretar'; 'comentarios sobre su forma de vestir', efectuando en el segundo párrafo un extenso razonamiento sobre el contenido de la reunión de fecha 11 de octubre de 2013, celebrada después de sus despidos, que las mismas consideran como indicio de haber sido discriminadas, que la magistrada de instancia que es la persona que mejor ha podido aquilatar las circunstancias concurrentes en un procedimiento que se sigue por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, ex. artículo 74 LRJS , entiende que no llegan a indicios, por cuanto ello no significa que cualquier alegación pueda tenerse como eficaz en un tema tan serio como es la vulneración de derecho fundamentales, con cita de distintas sentencias dictadas en casos semejantes por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y diversas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, terminando por razonar lo siguiente: 'Por lo tanto, siendo que en el presente caso en ningún momento se han alegado actuaciones concretas de las trabajadoras en reclamación de sus derechos, sino sólo discusiones internas de la empresa y con afectación genérica a los trabajadores y poca concreción en cuanto a las actuaciones reivindicatorias de las demandantes que pudieran ser causa de represalia por parte de la empresa, no cabe entender que han probado la existencia de indicios de vulneración de la garantía de idemnidad y sin esta prueba...), conclusión a la que también llega esta Sala con la consecuencia de desestimar la declaración de nulidad de su despido así como la consecuente consistente en que se fije una indemnización por daños y perjuicios, sino exclusivamente la que corresponde en derecho a una despido improcedente.

II. Por parte de la empresa recurrente:

1) Por parte tras solicitar que se rebaje en un 5% el salario regulador de la indemnización por despido de las trabajadores demandantes, se solicita al amparo de la doctrina jurisprudencial que cita que la antigüedad de la trabajadora Sra. Estefanía se fije en el día en el día 1 de enero de 2010, restando el tiempo transcurrido en que fue funcionaria interinada de la Diputación de Barcelona entre los días 3 de noviembre de 2004 a 31 de diciembre de 2009, alegando al respecto los distintos régimen jurídicos, funcionarial y laboral de ambas prestaciones de servicios, con cita del Convenio Colectivo del Consorcio Mar Parc de Salut de Barcelona que excluye de su aplicación al personal funcionario.

Pues bien, dado que no ha habido interrupción en la prestación de servicios entre el trabajo en la Diputación y en el Centre Mar Parc de Salut, pasando el día 1 de enero de 2010 del primero al segundo de los organismos citados, y que la magistrada de instancia al valorar la prueba practicada ha declarado que su antigüedad a efectos de indemnización por despido es del 3 de noviembre de 2004, correspondía a la empresa recurrente probar la equivocación de dicha magistrada, equivocación que podría proceder, no de que se trate de organismos diferentes ya que entre ellos ha podido darse la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino de que los servicios prestados eran diferentes o que había sido cesada e indemnizada o pasado a una situación de excedencia en su antiguo trabajo sin pérdida de la antigüedad adquirida en el mismo, cosa que al no haber probado, lleva a esta Sala a confirmar la antigüedad fijada para la Sra. Estefanía , no teniendo incidencia alguna que el Convenio Colectivo aplicable excluya a los funcionarios, lo que es totalmente legal, pero que no indica nada sobre el posible reconocimiento de una antigüedad previa.

Por todo lo anteriormente expuesto, respecto del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, la Sala admite la reducción del módulo salarial indemnizatorio en un 5%, y respecto del recurso de suplicación de las trabajadoras, únicamente que la antigüedad de la Sra. Elvira es del día 19 de octubre de 2011, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia recurrida, en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por las trabajadoras Doña Elvira y Doña Estefanía y por el CONSORCI MAR PARC DE SALUT DE BARCELONA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona en fecha 5 de febrero de 2015 , recaída en el procedimiento 1165/2013, seguido en virtud de demanda formulada por las trabajadoras contra la empresa, habiendo sido partes demandadas Don Juan María y el MINISTERIO FISCAL, en materia de impugnación de despido, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que la antigüedad de la Sra. Elvira es del día 19 de octubre de 2011, siendo el salario regulador de su despido y de los posibles salarios de tramitación de 134,90 euros día y para la Sra. Estefanía de 170,90 euros día, lo que da una indemnización por despido improcedente de 9.313,64 euros y de 64.263,08 euros, respectivamente, confirmándola en sus demás extremos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.