Sentencia SOCIAL Nº 7067/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5014/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8041937

EL

Recurso de Suplicación: 5014/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 28 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7067/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel , Efrain y Isidro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 2 de marzo de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 735/2014 y siendo recurrido/a Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de septiembre de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra la empresa AZAHOUM ETTIJANI y contra D. Isidro y D. Efrain , se declara que la prestación de servicios de D. Isidro desde el 2-3-14 y de D. Efrain desde el mes de Febrero de 2.014, en la empresa AZAHOUM ETTIJANI, ha sido de naturaleza laboral.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.El empresario D. Ángel regenta la peluquería denominada 'ABDOU', sita en la C/ Democracia nº 3 de Lérida.

SEGUNDO.D. Efrain estuvo un tiempo contratado como trabajador por cuenta ajena de D. Ángel para prestar servicios en dicha peluquería, habiendo causado alta en el RETA el 1-11-13 para la actividad de peluquería, si bien previamente (el 8-7-11) comunicó al Ayuntamiento de Mataró el inicio de la actividad de peluquería en un local sito en dicho municipio. Desde Septiembre de 2.015 tiene abierta una peluquería en Lérida.

TERCERO.El 4-3-14 (martes) la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó visita a dicho establecimiento, comprobando la presencia de una persona (identificada luego como D. Efrain ) que acababa de realizar un corte de pelo a un cliente, el cual se disponía a pagar el precio del servicio. Una vez abonado éste, la mencionada persona se puso a barrer el suelo de la peluquería.

CUARTO.A preguntas de los funcionarios actuantes, D. Efrain manifestó que prestaba servicios en la peluquería de 10:00 a 13:00 horas de lunes a viernes, y que por las tardes iba otro compañero llamado Jorge , que prestaba servicios de 17:00 a 21:00 horas.

Asimismo, manifestó que por cada corte de pelo percibía la mitad del precio que el establecimiento cobraba al cliente, y que no pagaba nada al propietario de la peluquería por alquiler, material, teléfono, productos de higiene, etc.

También declaró que antes tenía contrato de trabajo con el propietario de la peluquería, pero que luego abrió una peluquería en Barcelona y se dio de alta como autónomo, pese a lo cual acudía a la peluquería inspeccionada igual que cuando estaba dado de alta en la misma como trabajador por cuenta ajena.

Y manifestó que la peluquería inspeccionada no era suya sino de D. Ángel , y que el único material propio que aportaba a la prestación de servicios en la peluquería eran las tijeras y la máquina 'cortapelo'.

QUINTO.Los funcionarios actuantes comprobaron la existencia de un cuaderno que hacía las veces de agenda, donde se apuntaban los servicios realizados en la peluquería. En concreto, las páginas correspondiente al 3-3-14 y al 4-3-14 tenían varias iniciales (' Romualdo ', ' Juan Antonio ' y ' Bruno ') y una columna de números bajo cada una de ellas, manifestando D. Ángel (quien se identificó como dueño de la peluquería) que la ' Bruno ' correspondía a D. Jorge , a quien estaba haciendo una prueba para ver si lo contrataba, habiendo comenzado el sábado y no habiendo percibido aún nada por los servicios realizados, y que las anotaciones respondían a cortes de pelo efectuados.

Asimismo, manifestó que la letra ' Juan Antonio ' correspondía a D. Efrain , que percibe una remuneración en función de los cortes de pelo que realizaba, correspondiéndose también los números con los cortes realizados.

Y declaró que la letra ' Romualdo ' correspondía a ' Julio ', el cual iba a la peluquería los domingos desde hacía dos meses, necesitándolo para sustituir a un trabajador llamado ' Saturnino ' que había causado baja el día 2-3-14.

SEXTO.Requerido para comparecer ante la Inspección de Trabajo acompañado de D. Jorge y de ' Julio ' y para aportar partes de alta/baja en la Seguridad Social, contratos y recibos de salario desde Enero de 2.013, el día 11-3-14 (martes) se personó en dependencias de la Inspección de Trabajo una asesora (Dña. Loreto ) acompañando a D. Ángel y a D. Isidro .

SÉPTIMO.D. Ángel manifestó que D. Isidro había comenzado a prestar servicios en su peluquería el domingo anterior (día 2) a las 10:00 horas, habiendo realizado tres cortes de pelo a modo de prueba.

Los funcionarios actuantes comprobaron que D. Isidro había sido dado de alta en la Seguridad Social a media jornada, habiéndose solicitado el alta el día 4-3-14 (fecha de la visita inspectora al establecimiento); asimismo, comprobaron que el día 3-3-14 tenía apuntados tres servicios en la agenda de la peluquería.

OCTAVO.Respecto a D. Efrain , D. Ángel manifestó que había empezado a trabajar para él por cuenta ajena, pero que después el dijo que quería ser autónomo porque iba a montar una peluquería en Barcelona. Aportó sus nóminas desde Abril hasta Enero de 2.014 y manifestó que ahora cobraba según los cortes de pelo que realizaba.

NOVENO.Y respecto a D. Jorge , D. Ángel manifestó que no había podido comparecer porque se encontraba en Zaragoza.

DÉCIMO.El 14-3-14 compareció ante dependencias de la Inspección de Trabajo D. Jorge , quien manifestó que era cuñado de D. Ángel y que solo acudía a la peluquería ocasionalmente para saludar, y que a veces cogía algo de dinero de caja, pero que nunca había cortado el pelo en la peluquería.

Asimismo, manifestó que la persona a la que se refirió D. Efrain el día de la visita inspectora no era él sino ' Saturnino ', el anterior trabajador de la peluquería.

UNDÉCIMO.El 22-5-14 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción a la empresa AZAHOUM ETTIJANI, concluyendo que 'De los hechos comprobados en el transcurso de la actuación inspectora se considera probado, que se ha establecido, una relación que vinculaba a D. Efrain , con NIE: NUM000 , a D. Isidro , con NIE: NUM001 , con el empresario D. Ángel con NIE: NUM002 , en la cual concurren las notas características de una relación laboral: voluntariedad, ajenidad, retribución e inclusión dentro del círculo rectos y disciplinario del empresario'.

DUODÉCIMO.El 13-6-14 D. Ángel presentó escrito de alegaciones manifestando que D. Efrain era autónomo y que D. Isidro realizó el día 2-3-14 una prueba a puerta cerrada de la peluquería cortando el pelo a tres familiares, por lo que ese día no se podía considerar como de inicio de la prestación de servicios.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte demandada , D. Ángel , , Efrain y Isidro interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 93/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida en los autos 359/2010, por la que se estima la demanda interpuesta por la Tesorería General de la seguridad social contra la empresa AZAHOUM ETTIJANI y contra D. Isidro y D. Efrain , se declara que la prestación de servicio de D. Isidro desde el 02/03/14 y de D. Efrain desde el mes de febrero de 2014, en la empresa AZAHOUM TTIJANI ha sido de naturaleza laboral.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora.

SEGUNDO .-En el único motivo del recurso, al amparo del art .193 b) LRJS , la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados, concretamente el hecho probado duodécimo, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Cita como documentos los obrantes a los folios 20,21,28,29,30,32,33,34,35 y 36. Afirma que la sentencia de instancia no valora la prueba documental, y en concreto el contrato firmado por las partes suscrito el 15 de febrero de 2014 por el Sr. Ángel y el SR Efrain , y que sólo aborda las notas de ajenidad y dependencia en base al Acta de infracción, obviando las pruebas aportadas por la parte.

La impugnante se opone al único motivo de recurso por entender que no se cita en qué consiste el error en la valoración de la prueba y porque el motivo de revisión fáctica es el único, no se aduce la infracción de norma jurídica alguna y por ello la Sala no puede, de oficio, subsanar el recurso citando las normas infringidas ya que ello supondría infringir el principio de imparcialidad y de igualdad de partes con infracción de los arts. 24 y 117 CE y 1 y 2 LOPJ

Subsidiariamente, considera que concurren las notas de ajenidad y dependencia en la prestación de servicios y que no procede, por tanto, la estimación del recurso.

Para que prospere la revisión del hecho probado esta Sala, - entre otras en ( STSJ Catalunya núm. 5328/2007 de 13 julio (AS 2007 2672)-, en coherencia con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; ha venido reiterando una doctrina que puede resumirse como sigue:

Respecto a la revisión de los hechos probados la Sala ha venido manifestando que se trata de un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso. ( STSJ Catalunya 29 de octubre de 2019, núm 6979/2010 ; Sentencia núm. 5572/2005 de 22 junio y Sentencia núm. 5328/2007 de 13 julio ,)

Su finalidad es la corrección de los errores en los que haya podido incurrir el Juez de lo Social. Puede consistir no sólo en la estricta modificación, sino también en la adición o supresión de los hechos. Ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales.

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base ( art. 194.3 LPL ). No es entonces suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio.

La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida laficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. Según la STC 230/2000, de 2 de octubre ( RTC 2000, 230) , la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

Ahora bien, según el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845 ] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280] )

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 ( RJ 2004, 3694) apodera a aquéllas para estimar la existencia de prueba en contrario cuando el juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum -de existencia de accidente de trabajo, en el caso que estaba suscitado- para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos. De hecho, la citada sentencia dice que la prueba en contrario de la presunción legal apreciada por el juez de instancia puede consistir en una presunción judicial de no laboralidad construida sobre la base de hechos indiciarios aportados por los litigantes, exigiendo en todo caso que se haya propuesto por las partes un motivo de revisión fáctica.

En el caso de autos, en aplicación de la doctrina expuesta nos hallamos ante el insalvable obstáculo de que el recurrente invoca como motivo único la revisión fáctica, que como dijimos, es un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso. ( STSJ Catalunya 29 de octubre de 2019, núm 6979/2010 ; Sentencia núm. 5572/2005 de 22 junio y Sentencia núm. 5328/2007 de 13 julio ,)

Además de ello, desde la perspectiva constitucional, hay que tener en cuenta que lo relevante no es la forma o técnica del recurso, sino su contenido ( SSTC 18/93 y 93/97 , entre otras) por lo que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de la normas disciplinadoras del recurso no debe rechazara limineel examen de la pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte.

Ello no ocurre en el caso de autos en que, examinado el recurso, el mismo no contiene ni la más remota alusión a infracción de norma alguna o de jurisprudencia, por lo que este Tribunal no puede, sin vulnerar la neutralidad, entrar a construir el recurso supliendo un motivo omitido, ya que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación exige y requiere de la parte recurrente la cita concreta de norma o jurisprudencia que a su juicio hubiese infringido la sentencia, pues de lo contrario habría de hacerlo el Tribunal que pasaría a asumir una función de defensa de la parte recurrente, con quiebra del principio de imparcialidad , toda vez que dado el carácter técnico-jurídico que posee el recurso de suplicación, tan solo los motivos de impugnación planteados frente a lo resuelto por la sentencia deberán ser examinados ( SSTS 30 marzo y 30 septiembre de 2005 , entre otras), sin que en el caso de autos podamos acudir a la flexibilidad en la admisión del recurso, pues no se trata de una cita incompleta, errónea o imprecisa, sino de la completa ausencia de cita de infracción de normas o jurisprudencia, lo cuál, so pena de vulnerar el derecho de defensa de la recurrente, nos impide estimar el recurso. (vid SSTC 163/1999 , 258/2000 y 71/2002 )

En segundo lugar, la pretendida revisión fáctica no cumple los requisitos antes expuestos, pues se limita a la cita de determinados documentos, sin expresar en qué consiste el error en su valoración.

Para terminar, aún entrando en el fondo del recurso, el mismo habría de ser igualmente rechazado, por cuanto el mismo se basa en un contrato firmado entre las partes (f.41). Baste recordar que os contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son, y por mucho que el dicho contrato se denomine de 'prestación de servicios', lo cierto y verdad es que tanto el acta de la Inspección como la resolución recurrida concretan los indicios de ajenidad y dependencia que la parte ahora recurrente no ha logrado enervar en la instancia mediante la actividad probatoria que estuvo a su alcance.

No puede esta Sala sustituir la completa valoración de la prueba y apreciar que no concurre relación laboral, como pretende la recurrente, sin una petición de revisión de hechos probados que contenga una redacción alternativa, se base en documentos o pericias y revele un error en la valoración. Nada de ello ocurre, por lo que no se aprecia infracción jurídica alguna, además de que el recurrente no aclara qué infracción considera producida.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, sin costas, conforme al art. 119 CE , art 235 LRJS art.2 d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , pues la recurrente goza del beneficio de justicia gratuita,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel , Efrain y Isidro frente a la sentencia nº 93/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida en los autos 735 /2014, que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.