Sentencia Social Nº 707/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2300/2003 de 01 de Abril de 2004

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 2300/03

Sentencia nº : 707/04

Presidente en funciones

Ilmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Magistrados

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En Málaga, a uno de abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Marcos sobre DERECHOS siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de Enero de 2.003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Marcos, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000, mayor de edad, nacido el día 27-10-51 y con domicilio en Málaga, presentó ante la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 26 de Septiembre de 2.001, solicitud de cambio de base de cotización del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el que se encuentra encuadrado a la base máxima, con efectos desde 1-1-01.

2º.- Por resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 23-1-02, se acordó acceder al cambio de base de cotización, fijándose la misma, con efectos de 1 de Enero de 2.002, en 1,360,80 euros.

3º.- Contra dicha resolución interpuso el demandante reclamación previa el día 4-3-02, que fue desestimada por resolución de 17-4-02.

4º.- La demanda se presentó el día 23-5-02.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL articula el Servicio Común demandado su único motivo de suplicación, para denunciar infracción del art. 26 de la Orden de 24 septiembre 1970 en la redacción dada por la D.A. décima de la Orden de 31.1.02, en relación con el art. 14 de la misma, que estima cometida por cuanto considera que el art. 14 de la Orden de 29 enero 2001 no resulta de aplicación al caso y de cualquier manera, debe ser interpretada en relación con lo dispuesto en el art. 26 denunciado como infringido y en definitiva, porque todos los requisitos del cambio de base entre ellos el de la edad, deben ser cumplidos en el momento en que el referido cambio tiene lugar.

Al respecto, ciertamente la Orden de 29 de enero 2001 lo que hace es desarrollar lo dispuesto en el art. 87 de la Ley 13/2000 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001, fijando las bases y tipos de cotización para el año 2001, sin embargo ello no es óbice para que la conclusión alcanzada por la resolución combatida deba ahora ser ratificada en sede de suplicación, sin que puedan ser atendidas las consideraciones de la recurrente de que la limitación para los cambios de bases de cotización en el RETA, ha de venir condicionada en función de la edad del solicitante referida al momento en que haya de surtir efectos dicha base de cotización, en el presente caso 1.1.2002 y no al momento de la solicitud (26.9.01) en el que la edad era de 49 años, cumpliendo los 50 el 27.10.01, pues además de que la no aplicación del art. 14 de la O. de 29.1.01 se compagina mál con lo dispuesto por el primero de los preceptos denunciado como infringidos, por cuanto como pone de relieve la impugnante del recurso, el art. 87 de la Ley 13/00 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001, publicada en el B.OE del 29, establece en su apartado cuatro.dos, que la base de cotización de los trabajadores autónomos que, en 1 de enero de 2001 tengan una edad inferior a 50 años, como es el presente caso, será la elegida por ellos dentro de las bases máxima y mínima que para el año 2001 fija en el número anterior por su parte, el art. 14 de la Orden de 29.1.01 publicada en el BOE del 31, por el que se desarrollan las normas de cotización contenidas en la Ley citada, establece en su número 3, que la base de cotización para los trabajadores que a 1 de enero de 2001 sean menores de cincuenta años de edad, será la elegida por éstos, dentro de los límites comprendidos entre las bases mínimas y máximas, redondeadas a múltiplos de 3000. Con lo que en definitiva, si se aplicara la tesis de la recurrente, tales previsiones legales quedarían por completo en el presente caso vacías de contenido, pues por su fecha de publicación (el 29.12.00 y 29.1.01 respectivamente) ya no habría posibilidad alguna de aplicarlas, pues estaríamos fuera del plazo reglamentario que finaliza el 30 de septiembre de cada año, es decir, 3 meses antes, aunque la modificación haya de surtir efectos a partir de 1.1. del año siguiente, careciendo igualmente de toda lógica jurídica, que una Ley promulgada y publicada al final del año 2000 y que entra en vigor al principio del año siguiente, como es la mencionada Ley de Presupuesto, prevea la posibilidad de ejercitar un derecho y una opción, pero condicionándolos a que éstos se hubieran ejercitado tres meses antes de su promulgación, lo que unido a que la interpretación que del art. 26 de la O. de 24.9.70 que propugna la recurrente, lo es en base a la nueva redacción conferida al mismo con posterioridad a la solicitud del actor con perjuicio para el mismo, es por lo que como se dijo el motivo y por ende el recuso deben fracasar con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de Málaga de fecha 22-01-03 en autos seguidos a instancias de Marcos frente a dicha parte recurrente, sobre DERECHOS, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.