Sentencia Social Nº 707/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1884/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0001884/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00707/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027129, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1884/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Trinidad

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF.

PROFESIONAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE

LIBRERIA SA S.G.E.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 900/2007

C.A.

Sentencia número: 707/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a ocho de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1884/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Federico de la Torre Fernández del Pozo, en nombre y representación de Trinidad , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID, en sus autos número 900/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERIA SA S.G.E.L., en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Trinidad , nacida el 14-10-74 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el n° NUM000 , prestando servicios como vendedora para SGEL, sufrió el 14-10-05 un accidente de trabajo del que fue atendida por la Mutua Asepeyo, aseguradora del riesgo empresarial.

SEGUNDO.- Dada de alta médica con secuelas fue reconocida por los facultativos del EVI, que el 16-5-07 diagnostican que padece limitación de fuerza y movilidad en hombro derecho inferior al 50%, cicatrices de tres intervenciones quirúrgicas; a la exploración apreciaron: Flexión -20%,. Abducción - 30%, Rot. interna - 60% y Rot. externa -20%.

TERCERO.- El 29-5-07 se dictó resolución por el INSS por la que se le indemnizaba conforme baremo con 4.180 euros.

Interpuso la demandante reclamación previa que el 2-10-07 ha sido desestimada.

CUARTO.- La demandante presenta dolor mecánico con la carga de pesos y al levantar el brazo más arriba de la horizontal.

QUINTO.- La actividad que como vendedora realiza la trabajadora para SGEL consiste en atender un kiosco de venta de prensa y chucherías, recibe la mercancía, la coloca y repone, vende y cobra, limpia y ocasionalmente usa escalera de mano.

SEXTO. -La base reguladora a efectos de la incapacidad parcial asciende a 1.049,70 euros mensuales y es de 13.074,51.la base anual para la invalidez total."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15 de abril de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2 de octubre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la demandante, nacida en 1974, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de vendedora en quiosco de prensa.

Frente a dicha sentencia se ha presentado por la actora recurso de suplicación en el que, como único motivo y al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción de los arts. 137 y 136 LGSS , en relación con los grados de incapacidad que postula. Según la parte recurrente, atendiendo a la actividad laboral que corresponde a la profesión habitual, recogida en el ordinal quinto de los hechos probados, ha quedado acreditado que la actora no puede llevar a cabo las tareas fundamentales al tener que mover el hombro y aplicar fuerza y elevar el brazo por encima de la horizontal, en el porcentaje necesario para la incapacidad permanente que postula.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda porque, como se indica en el escrito de formalización del recurso, las tareas que pueden verse afectadas por las limitaciones que presenta la trabajadora, no son las fundamentales de su profesión habitual, sino ocasionales, pudiendo desempeñar con normalidad el núcleo esencial de las mismas.

Pues bien, este razonamiento de la sentencia de instancia, a la vista de los hechos declarados probados, no discutidos en esta vía de recurso, no vulneran el art. 137 LGSS 1994 , en tanto que si la atención del quiosco de prensa requiere, tal y como indica el relato fáctico, atender kiosco de venta de prensa y chucherías, recibe mercancía, coloca, repone, vende y cobra, limpia, ocasionalmente usa escalera de mano, y las limitaciones que presenta consisten en dolor mecánico cuando carga pesos o cuando levanta el hombro derecho más allá de la horizontal, no cabe concluir en otro sentido que el adoptado por la sentencia de instancia por cuanto que la atención del quiosco, como bien indica el juez de lo social, no tiene como tarea esencial la de portar pesos, máxime cuando éstos son revistas o periódicos que pueden ser transportados en unidades que no impliquen una fuerza que haga penosa la tarea de colocación, y la ubicación del material objeto de venta, en caso de serlo en zonas que sean altas puede hacerse con uso de la escalera que haga innecesario que el brazo se eleve más arriba de la horizontal. No hay constancia de que la demandante deba transportar el material ni las condiciones de dicho transporte, pero, como ya hemos indicado anteriormente, su fácil transporte en unidades suficientes para no implicar las zonas dolorosas, haría superable el mismo. Estas tareas, en todo caso, como señala la sentencia no constituyen la actividad básica de su profesión ni se desarrolla durante toda la jornada laboral, máxime si se tratan de publicaciones de ediciones no diarias, o de la reposición de mercancías comestibles -chucherías-.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Trinidad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, de fecha doce de diciembre de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSS, TGSS, ASEPEYO y SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA SGEL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1884-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.