Sentencia Social Nº 707/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 160/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.34.4-2013/0058600

Procedimiento Recurso de Suplicación 160/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Demanda 337/2012

Materia: Jubilación

Sentencia número: 707/13-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 160/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. MARIA ORIO GONZALEZ, en nombre y representación de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, contra la sentencia de fecha 10/07/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Demanda 337/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Constancio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- El actor D° Constancio , con DNI n° NUM000 , nació el día NUM001 -47 y está afiliado al régimen general de la Seguridad Social.

2)-En fecha NUM001 -12, cuando el actor tenía la edad de 65 años, solicitó al INSS que le fuera reconocida la prestación de jubilación, constando como último día de trabajo el 25-4-08.

3)-El INSS le reconoció la prestación por resolución de fecha 14-2-12 con una base reguladora de 1.167,48 euros, un porcentaje del 96% y con efectos desde el 4-2-12, habiéndose computado las bases de cotización durante el periodo del 1-1-97 al 31-12-11.

La cuantía de las bases reguladoras computada asciende a un total de 245.170,55 euros.

4)-En el informe de vida laboral se hace constar los siguientes periodos de alta en TGSS:

- del 1-1-72 al 31-12-77 (2.192 días): alta en el RETA

- del 1-10-79 al 31-12-79 (10.319 días): alta en el RETA

- del 1-1-07 al 31-12-07 (365 días): ata en la empresa PELAYO

- del 9-1-08 al 25-4-08 (108 días): alta en la empresa LAVINIA ACG S.L.

- del 26-4-08 al 25-4-08 (730 días): desempleo

- del 26-4-10 al 3-2-12 (649 días): Convenio Especial

Total: 13.998 días (39 años en alta)

5)-El actor estuvo de alta en el RETA como 'colaborador familiar' del 2-6-05 al 31-12-07.

6)-Por sentencia del TSJ Madrid de 13-12-05 se declaró la existencia de relación laboral entre el actor y la Mutua PELAYO, habiéndose declarado probado que prestaba servicios como perito tasador, grupo profesional II nivel IV del Convenio colectivo estatal para entidades de seguro, reaseguro, Mutuas y accidentes de trabajo, declarándose la existencia de relación laboral entre las partes desde el 1-7-93.

7)-Por sentencia del TSJ Madrid de 19-12-07 se declaró extinguida la relación laboral entre las partes a fecha 31-12-07.

8)-Habiéndose declarado la existencia de relación laboral entre las partes desde el 1-7-93 al 31-12-07, la Inspección de Trabajo procedió a levantar diversas actas de liquidación de cuotas contra la empresa demandada, si bien por diversas sentencias judiciales firmes dictadas en la vía contenciosa no se cotizó efectivamente el periodo de 1-1-72 al 24-6-00 y del 25-6-00 al 31-12- 06 por anulación de las actas de infracción. Dicho periodo no se ha computado por el INSS para el cálculo de la pensión de jubilación.

9)-Durante los años 1981 a 1983, el INSS requería al actor al final de cada año para que acreditara el pago de las cuotas de autónomos, y una vez acreditados, dejaba sin efecto el requerimiento efectuado.

10)-No consta probado que el actor hubiera cotizado el periodo de 1-1-72 al 31-12-77 (2.192 días) . El número total de días cotizados asciende a 11.806 días

11)-Durante el periodo de 1-1-97 al 31-12-11, las bases de cotización del trabajador debían ser las siguientes:

-1997: 2.769,99 euros (salario percibido), siendo la base máxima: 2.311,67 euros

-1998: 3.427,41 euros (salario percibido), siendo la base máxima: 2.360,17 euros

-1999: 2.329,64 euros (salario percibido), siendo la base máxima superior

-2000: 2.158,09 euros (según acta de liquidación de cuotas)

-2001: 2.190,44 euros (según acta de liquidación de cuotas)

-2002: 2.234,30 euros (según acta de liquidación de cuotas)

-2003: 2.318,25 euros (según acta de liquidación de cuotas)

-2004: 2.383,42 euros (según acta de liquidación de cuotas)

-2005: 2.469,92 euros (según acta de liquidación de cuotas)

-2006: 2.543,25 euros (según acta de liquidación de cuotas)

-2007: 2.705,71 euros (según acta de liquidación de cuotas)

La suma total de las cotizaciones asciende a la cantidad de 485.869,10 euros durante dicho periodo.

12)-Interpuesta la vía previa fue desestimada por resolución de 25-4-12

13)- Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora para la pensión de jubilación, teniendo en cuenta las bases de cotización del trabajador anteriormente referidas sería 2.313,66 euros y efectos desde el 4-2-12.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Constancio frente al I.N.S.S, TGSS y MUTUA PELAYO debo DECLARAR Y DECLARO el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación con una base reguladora de 2.313,66 euros, un porcentaje del 96% y fecha de efectos del 4-2-12, debiendo declararse la responsabilidad empresarial de MUTUA PELAYO en el pago del 49,53% de la pensión de jubilación, con obligación de anticipo del INSS, y debiendo abonar la entidad gestora el 50,47% restante.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/01/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/07/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda declarando el derecho del actor a percibir pensión de jubilación y, en lo que ahora importa, a la responsabilidad empresarial de la parte recurrente en el pago del 49'53 % de la pensión, con obligación de anticipo del INSS. Disconforme con el pronunciamiento condenatorio, recurre la empresa en suplicación destinando los cuatro primeros motivos de recurso a solicitar la revisión de los hechos probados, pretensión que formula correctamente acudiendo al apartado b) del art. 193 de la LJS.

El primer motivose formula con el exclusivo objeto de corregir el error de transcripción que afecta a la fecha que figura en el hecho cuartopues donde dice del '1-10-79 al 31-12-79' debe decir '1-10-79 al 31-12-07'. Se trata de un simple error que se constata fácilmente de los documentos citados, debiendo el mismo ser corregido en el sentido solicitado.

El segundo motivose centra en la solicitud de adición de un nuevo hechoa continuación del sexto, citando como soporte el documento nº 7 (tablas de conceptos salariales para los años 1997 a 2006 correspondientes a la categoría profesional de Perito Tasador, del Grupo II, Nivel IV). Se trata de un documento elaborado por la parte que se supone transcribe las tablas salariales de los Convenios. Si esto es así debería acudir a las tablas de los Convenios y no ofrecer una personal transcripción. Por otro lado, acierta cuando afirma que son textos legales, y por lo tanto elemento jurídico y no hecho. En cualquier caso, se está ofreciendo una versión abstracta, esto es, sin proyectar los conceptos salariales de convenio incluida la antigüedad sobre la relación laboral específica y concreta del demandante a los efectos de determinar el salario que según Convenio el actor debería haber percibido aplicando todos los conceptos salariales a la concreta prestación de servicios del actor. No es posible la sola mención abstracta de las tablas salariales de Convenio cuando éstas se deben proyectar a una concreta y específica prestación de servicios mantenida durante un período prolongado de tiempo.

El siguiente motivo, tercerode recurso, se dirige a cuestionar el hecho 11 de la sentencia, afirmando que el mismo contiene afirmaciones que predeterminan el Fallo al concluir cuáles deberían ser las bases de cotización a tener en cuenta. Desde su punto de vista lo correcto hubiera sido plasmar sin más los datos, concretamente el importe que se recoge en las actas de liquidación de cuotas, pues es el documento a que se alude en el propio ordinal, teniendo en cuenta que lo que en los mismos se recoge es exclusivamente las bases de cotización el Régimen general, pero no las bases de cotización al RETA y que, desde su punto de vista, la sentencia de instancia indebidamente adiciona. Propone así una nueva redacción en la que, aceptando la redacción judicial en lo que se refiere a los años 1997 a 1999 y el importe del año 2000, recoge para los siguientes 'las bases de cotización al Régimen General que se hacen constar en las actas de liquidación'.

Por su parte, en el escrito de impugnación la parte recurrida utiliza el cauce del art. 197 de la LJS habiéndose verificado el traslado correspondiente conforme consta al folio 750 de las actuaciones. En dicho trámite y en relación con el presente motivo de recurso se señala como la parte recurrente incurre en determinadas incongruencias pues acepta la fórmula de cómputo conjunto de cotizaciones RETA y RGSS con el límite de los topes máximos de cotización para una parte del período (1997 a 2000) y no para la otra parte, destacando que la Juez de instancia solo incurre en el error al señalar 'según las Actas de liquidación de Cuotas' cuando éstas se limitan a los descubiertos de cotización al RGSS por parte de la empresa como consecuencia de la STSJM de 19 de diciembre de 2007 . Propone así una redacción para el hecho examinado en el que se recojan desglosadas los importe anuales de cotización al RETA según informe de vida laboral (folios 371 a 375), los importes anuales que por el RGSS también figuran en el informe de vida laboral (folios 374 y 375) y en las actas de liquidación de cuotas (doc. 24 y 24 bis), siendo la base de cotización la suma de las cotizaciones a RETA y RGSS aplicando los topes máximos de cotización.

La solicitud que debe prosperar es la de la parte actora, ya que hay que estar al propio documento que la Juez toma como punto de partida, máxime cuando es el mismo que constata la falta de afiliación y alta al RGSS y fija las bases de cotización, especificando qué datos se han tenido en cuenta para la fijación de esas bases (salario fijado en sentencia, salario convenio etc.), incluido el plazo de prescripción.

Queda, por tanto, el hecho 11 con el contenido que sigue:

«Durante el periodo 1997 a 1999, el salario percibido por el actor de la empresa Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija fue el siguiente:

- 1997: 2.769 euros (salario percibido), siendo la base máxima 2.311,67 euros.

- 1998:3.427,41 euros (salario percibido), siendo la base máxima: 2.360,17 euros.

- 1999:2.329,64 euros (salario percibido) siendo la base máxima superior.

Durante el periodo 2000 a 2007, las bases de cotización al Régimen General que se hacen constar en las actas de liquidación son los siguientes:

2000: 2.158 euros.

2001: 1.478,82 euros.

2002: 1.508,00 euros.

2003: 1.577,55 euros.

2004: 1.628,26 euros.

2005:1.688,26 euros.

2006: 1.733,85 euros.

2007: 1.896,31 euros.»

Finalmente, en el motivo cuartose solicita la modificación del hecho probado 13 a la vista del documento unido a los folios 622 a 633 de las actuaciones proponiendo hasta tres posibilidades la última incluyendo la suma de las bases de cotización al RETA, lo cual se contradice con la postura mantenida en el anterior motivo. Sin embargo, una de las cuestiones litigiosas es precisamente la determinación de la base reguladora y la inclusión o no de estas cotizaciones al RETA, ofreciendo ambas partes un resultado distinto. Por otro lado, debe partirse de las presupuestos de la sentencia y de las actas de la Inspección que toman las bases máximas de cotización para los años 1997 a 2000 y salario según Convenio aplicable para la categoría de tasador por lo que, por congruencia con este planteamiento y con el propio hecho 11 modificado no puede aceptarse la revisión, figurando además en la sentencia con las modificaciones aceptadas los datos que permiten calcular la base reguladora, como luego se verá.

SEGUNDO:En sede de censura jurídica -apartado c) del art. 193 de la LJS- se alega la infracción de lo establecido en la jurisprudencia contenida en las SSTS de 19 de junio de 1985 , 22 de julio de 1987 , 26 de abril de 1985 , 19 de septiembre de 1985 , 11 de marzo de 1994, aludiendo igualmente a distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia las cuales, sin embargo, no constituyen la jurisprudencia a que se refiere el art. 1.6 CC .

Se insiste en el motivo quinto en la discrepancia que ya se ha manifestado con el contenido de los hechos probados alegando de nuevo la redacción tendenciosa y el desequilibrio que, desde su punto de vista, le supone. Fácilmente se aprecia que no se denuncian infracciones jurídicas sino que se utiliza esta cobertura procesal para reiterar e insistir en la discrepancia con el contenido de los hechos probados y con el resultado de la sentencia. Debe estarse, por tanto, al examen de los motivos destinados a la revisión de los hechos probados tal y como han resultado, siendo inútil reiterar lo que ya se ha examinado con anterioridad.

En el hecho sexto se alega la infracción del art. 126 de la LGSS y de la jurisprudencia dictada en su aplicación, concretamente de la STS de 1 de febrero de 2000 . En el séptimo, la infracción del art. 162 en relación con el 109 de la LGSS .

En cuanto a la responsabilidad empresarial, la Sala comparte el criterio de la sentencia al aplicar la jurisprudencia contenida en la STS de 20 de julio de 1995 , partiendo todo ello de la realidad de una relación laboral declarada judicialmente pero no formalizada en su día por la empresa:

hay que distinguir entre la obligación de cotizar y la obligación de abono de la prestación por parte del empresario en el supuesto de prolongado incumplimiento de aquélla; no pudiendo admitirse que la extinción de la primera obligación por prescripción determine la extinción de la segunda, ya que tal modalidad de prescripción sólo es oponible frente al órgano correspondiente de la Seguridad Social cuando éste requiera el abono de las cuotas impagadas, pero no puede hacer ilusorio el carácter imprescriptible del derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrado en el art. 156 LGSS .

Además, de admitir la tesis de la sentencia recurrida se haría inviable el derecho de subrogación previsto en el art. 96.3 LGSS .

También se comparte por su correcta aplicación el reparto de responsabilidad que establece por las razones y jurisprudencia que aplica de la que es muestra la de 25 de enero de 1999 señalando lo siguiente:

Como ha recordado muchas veces esta Sala del TS (recientemente en la sentencia de 28 de mayo de 1997 ), la responsabilidad directa del empresario de las prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización está prevista en términos muy generales en el art. 96.2 de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 , hoy art. 126.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1994 . Estos preceptos generales no han sido precisados hasta ahora, mediante las oportunas normas complementarias o de desarrollo, en lo concerniente a supuestos de imputación, alcance de la responsabilidad y procedimiento para su exigencia. Se ha dado lugar así a una infinidad de problemas, que la jurisprudencia ha venido resolviendo mediante el recurso provisional a la normativa de Seguridad Social anterior a 1974 y mediante la apelación a los principios del derecho de la responsabilidad por daños ( STS-soc. 21 de abril de 1986 , 10 de octubre de 1986 , 29 de octubre de 1988 , 28 de septiembre de 1994 ).Uno de los principios del derecho de la responsabilidad por daños que la jurisprudencia tiene en cuenta para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones es el de proporcionalidad, que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones ( TS-soc. 31 de mayo de 1980 ). A este mismo criterio de proporcionalidad recurren también otras sentencias de la propia Sala (entre otras, TS-soc. 21 de abril de 1986 , 28 de septiembre de 1994 , 8 de mayo de 1997 , 29 de mayo de 1997 , 9 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 ).

El alcance lógico del principio de proporcionalidad en materia de responsabilidad empresarial directa del abono de las prestaciones de Seguridad Social comporta en algunos casos que el empresario sea exonerado de la misma, y en otros supuestos que la citada responsabilidad sea compartida con la entidad gestora, cuando la entidad o la duración del incumplimiento son apreciables, pero las circunstancias del mismo no son particularmente graves. Es esto lo que suele ocurría en el caso resuelto en nuestra sentencia de 20 de julio de 1995 , y lo que ocurre en el presente caso.

Es verdad, como ha señalado alguna sentencia de esta Sala (STS 23 de mayo de 1994 ) y recuerda el MF, que este reparto de responsabilidades no está expresamente previsto en la legislación. Pero no es menos cierto que tal falta de previsión se debe seguramente a la enorme laguna normativa existente en la materia, y que la hipótesis de tal reparto puede entenderse implícita en las menciones del vigente art. 126 de la Ley general de la Seguridad Social al alcance de la responsabilidad empresarial (párrafo 2) y a la atenuación de la misma (párrafo 3). A ello debe añadirse que la doctrina de la sentencia citada de 23 de mayo de 1994 debe entenderse superada por la establecida en la también citada sentencia posterior de 20 de julio de 1995, que resuelve en el sentido de repartir la responsabilidad de las prestaciones que constituían en ella el objeto del litigio. Otro de los principios del derecho de la responsabilidad por daños es el de ponderación de la voluntad del agente, al menos cuando la responsabilidad imputada tiene, como sucede en los supuestos de la responsabilidad empresarial directa de prestaciones de Seguridad Social, un componente sancionador de conductas de incumplimiento de quién colabora en los procedimientos aseguratorios pero no es el responsable de la acción protectora. De acuerdo con este principio se ha exigido en una reciente sentencia (TS-soc. 12 de febrero de 1996 ) que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico excusable.

En lo que respecta al cálculo de la base reguladora, debe estarse al contenido del art. 162 de la LGSS que toma en cuenta la totalidad de las bases de cotización, eso sí, con aplicación de los topes máximos. Ahora bien, la aplicación de esa norma debe partir del hecho de que no nos encontramos ante un caso de cotizaciones superpuestas por pluriactividad en cuyo caso serían de aplicación las previsiones establecidas en su día por el Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, Artículo undécimoEfecto de las cotizaciones superpuestas en varios regímenes en orden a las pensiones de la Seguridad Social, y posteriormente por la Ley 36/2003 de 11 de noviembre, que introdujo la Disposición Adicional 38º de la LGSS , estableciendo ambas normas lo siguiente:

RD-Ley 2/2003, artículo undécimo : Uno. Cuando se acrediten cotizaciones a varios regímenes y no se cause derecho a pensión a uno de ellos, las bases de cotización acreditadas en este último, en régimen de pluriactividad, podrán ser acumuladas a las del Régimen en que se cause la pensión, exclusivamente para la determinación de la base reguladora de la misma, sin que la suma de las bases pueda exceder del límite máximo de cotización vigente en cada momento.

Dos. A los efectos de la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, para que pueda efectuarse la acumulación de las bases de cotización prevista en el apartado anterior, será preciso que se acredite la permanencia en la pluriactividad durante los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En otro caso se acumulará la parte proporcional de las bases de cotización que corresponda al tiempo realmente cotizado en régimen de pluriactividad dentro del período a que se refiere el párrafo anterior, en la forma que determine el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Ley 36/2003, Artículo undécimo . Efecto de las cotizaciones superpuestas en varios regímenes en orden a las pensiones de la Seguridad Social

Se agrega una disposición adicional, la trigésima octava, al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los términos siguientes:

«Disposición adicional trigésima octava Efecto de las cotizaciones superpuestas en varios regímenes en orden a las pensiones de la Seguridad Social

Uno. Cuando se acrediten cotizaciones a varios regímenes y no se cause derecho a pensión a uno de ellos, las bases de cotización acreditadas en este último en régimen de pluriactividad, podrán ser acumuladas a las del Régimen en que se cause la pensión, exclusivamente para la determinación de la base reguladora de la misma, sin que la suma de las bases pueda exceder del límite máximo de cotización vigente en cada momento.

Dos. A los efectos de la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, para que pueda efectuarse la acumulación de las bases de cotización prevista en el apartado anterior, será preciso que se acredite la permanencia en la pluriactividad durante los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En otro caso, se acumulará la parte proporcional de las bases de cotización que corresponda al tiempo realmente cotizado en régimen de pluriactividad dentro del período a que se refiere el párrafo anterior, en la forma que determine el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.»

En consecuencia, no estando ante un caso de pluriactividad sino de una sola actividad (en la que se cotizó al RETA por el trabajador pero se debió cotizar al RGSS por la empresa situación que, en su caso, pudiera dar lugar a que el trabajador formule solicitud de reintegro) no es posible sumar las bases de cotización a ambos regímenes a los efectos de la determinación de la pensión solicitada, siendo por tanto correcta la pretensión del recurso cuando sostiene que para los años 1997 a 2000 debe estarse a la base máxima de cotización (que no a la suma de las bases de ambos regímenes) y para el resto de los años a las bases de cotización que se determinan conforme a los salarios de Convenio para la categoría de perito tasador, según queda todo ello fijado en las actas de liquidación de la Inspección en las que además se establecen los elementos que se han tomado en cuenta para la determinación de las indicadas bases, partiendo del hecho de que la Inspección, como no podía ser de otro modo, acude a la sentencia de esta Sala, conforme se comprueba por su simple lectura

En consecuencia, no existiendo discrepancia en cuanto al período posterior al año 2007, la consecuencia es que la base reguladora se fijará conforme a los mismos parámetros que se establecen en la sentencia de instancia pero sin computar las cotizaciones al RETA, esto es, a la cifra total de la suma de cotizaciones que fija la juzgadora habrá que descontar, simplemente, el importe de las cotizaciones al RETA y sobre su resultado, aplicar la fórmula de cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación con los índices de actualización que procedan manteniendo el resto de pronunciamientos.

Cuanto antecede nos lleva a estimar parcialmente el recurso formulado por la empresa.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra la sentencia nº 252/12 de fecha 10 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid en autos 337/12, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución declarando que la base reguladora de la prestación de jubilación se fijará conforme a los mimos parámetros que se establecen en la sentencia de instancia pero sin computar las cotizaciones al RETA, debiendo restarse de la suma de cotizaciones que fija la sentencia el importe de las cotizaciones al RETA y sobre su resultado, aplicar la fórmula de cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación con los índices de actualización que procedan. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin costas, dándose al depósito y a la consignación que en su caso se hubiese constituido para recurrir el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0160-13 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.