Sentencia Social Nº 707/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 519/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 519/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002919

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0002919

SENTENCIA Nº: 707/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de abril de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTALACIONES INABENSA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 26 de noviembre de 2012 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por INSTALACIONES INABENSA S.A.frente a Yolanda y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28 de mayo de 2012 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido el 23/11/2010 por el trabajador Yolanda .

En dicha resolución se declaraba la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente fuesen incrementadas en un 40% con cargo exclusivamente a la empresa INSTALACIONES INABENSA SA.

SEGUNDO.- El accidente de trabajo tiene lugar durante la sustitución de un poste de alta tensión de una torre, concretamente el trabajador estaba tensando los cables a media altura. El accidente ocurrió en una torre cuya altura desde la cruceta al suelo es de 12 metros aproximadamente. Los trabajadores hacía uso del arnés, una cuerda de sujeción regulable y un cabo de anclajes anticaídas con absorvedor de energía y conector de gran altura, mosquetón estándar y cabo de conexión a la línea de anclaje vertical.

El trabajador accidentado se encontraba sobre la cruceta de la torre tensando los cables, en un momento determinado necesita desplazarse en horizontal para cambiar su posición de trabajo (no había línea horizontal), perdiendo el equilibrio y cayendo desde una altura de 12 metros, golpeándose primero con el tendido eléctrico y de telefonía. Según manifiesta el propio trabajador, se soltó el cinturón para poder moverse en horizontal y lo enganchó en otro punto, se desenganchó de la línea de vida y luego del gancho, que era simple, y es entonces cunado se cae.

Como consecuencia del citado accidente de trabajo, el trabajador sufrió las siguiente lesiones, que se recogen en el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades: politraumatismo fractura de 1ª, 2ª, 3ª, 4ª y 5ª vertebras transversas lumbares izquierdas, fracturas de apófisis espinosas L2 Y L4 con importante hematoma que afecta a psoas y musculatura paravertebral izquierda, sin repercusión hemodinámica.

TERCERO.- Por la empresa demandante se formuló la oportuna reclamación previa en vía administrativa frente a la resolución inicial del INSS que impone el recargo por falta de medidas d seguridad a la empresa, dictándose resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de julio de 2012 que desestima íntegramente la reclamación previa y que confirma en su totalidad la resolución inicial. Frente a esta segunda resolución del INSS la empresa formula la presente demanda.

CUARTO.-La secuencia cronológica de los hechos más relevantes en este procese es de la siguiente forma: el día 23/11/2010 ocurre el accidente de trabajo, el 07/02/2011 la Inspección de Trabajo requiere a la empresa a fin de comparecer en las dependencias del organismo público, hecho que ocurre el día 21/02/2011, el 1905/2011 la propia Inspección de Trabajo requiere de nuevo a la empresa a fin de que presente más documentación. Tal requerimiento se cumplimenta cuatro días después, esto es el 23/05/2011, el 29/08/2011 se procede a efectuar por la inspección nuevas comprobaciones, el 13/11/2011 comparece el trabajador accidentado en las dependencias de la Inspección de Trabajo, y es el 02/01/2012 cuando se notifica a la empresa el acta de infracción donde se propone la imposición de 10.000€ de sanción por la infracción que se califica como grave, así como el recargo por falta de medidas de seguridad ya señalado en un porcentaje del 40% del importe de las prestaciones de Seguridad Social.

La empresa entiende que la resolución del INSS recurrida debe de dejarse sin efecto al entender que se produce la caducidad del expediente administrativo, al haber transcurrido según la empresa en exceso el plazo legal previsto de nueve meses para su tramitación. De no entenderse esto así en el suplico de la demanda solicita que el recargo se imponga en el grado inferior del 30%.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar íntegramente la demanda promovida por al empresa INSTALACIONES INABENSA SA frente al INSS y el trabajador Yolanda , confirmando la resolución del INSS impugnada por la que se impone a la empresa un recargo en las prestaciones de Seguridad Social.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa INSTALACIONES INABENSA, SA la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián el día 26 de noviembre de 2012, que desestima su pretensión y confirma la Resolución del INSS de 10 de julio de 2012 que le impone un recargo del 40% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Yolanda el día 23 de noviembre de 2010.

La empresa sostiene que se ha producido la caducidad del expediente administrativo, al haberse superado el plazo de los nueve meses previsto en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contados desde la fecha de inicio hasta la de su resolución y además por haber transcurrido más de tres meses entre actuaciones inspectoras.

Sostiene además que no procede el recargo de prestaciones impuesto pues el equipo de protección individual del trabajador era el adecuado y en su caso y con carácter subsidiario solicita se le imponga tal recargo en un 30%.

Basa su recurso en el motivo de denuncia jurídica previsto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador accidentado ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-La mercantil recurrente entiende que el expediente administrativo del recargo de prestaciones ha caducado pues han transcurrido más de nueve meses desde que se inicia la actuación Inspectora hasta que se notifica el Acta de infracción y además que en la actuación de la actividad comprobatoria de la Inspección se ha producido una interrupción superior a los tres meses.

La cuestión ha sido resuelta ya por la jurisprudencia pudiendo citar como reciente la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.009 dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 4582/2006 : 'De esta forma queda patente que la cuestión sometida a nuestro enjuiciamiento es la relativa a determinar las consecuencias que en orden a la válida imposición del recargo por infracción de medidas de seguridad pueda implicar la superación del plazo -135 días- previsto en el art. 14.1 OM 18/01/96 . Cuestión a la que la doctrina unificada ha dado respuesta en muy numerosas resoluciones [desde la sentencia de 9/10/06 -rcud 3279/05 - y hasta las más recientes de 30/01/08 -rcud 4374/06-, 09/07/08 -rcud 4534/06- y 26/05/08 -rcud 4755/06-, a cuyo criterio hemos de estar por elementales razones de seguridad jurídica [ art. 9.3 CE ].

Entre las disposiciones generales que regulan la actividad de las Administraciones Públicas, el artículo 42 LPAC establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento». Remisión que a los efectos de que tratamos -recargo por infracción de medida de seguridad- nos lleva al artículo 14 de la OM 18/Enero/96 que señala un plazo máximo para resolver de 135 días [fuera de supuestos en que se acuerde expresamente la ampliación] y establece que el transcurso del citado plazo sin dictar la resolución que corresponda determina el efecto propio del silencio administrativo negativo, al normar que en tal supuesto «la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ».

Se presenta incontestable que de la redacción literal de la norma no se deriva la consecuencia de que la inobservancia del plazo previsto comporte la caducidad del expediente; antes al contrario, el único efecto declarado es el ya referido de que el interesado -en este caso, el beneficiario de la prestación- tenga expedita la vía para la correspondiente reclamación judicial frente al efecto del silencio negativo.

Ateniéndonos a la regulación contenida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común[Ley 30/1992, de 26 /Noviembre], la caducidad del expediente por transcurso del tiempo máximo legalmente previsto únicamente se contempla en dos supuestos:

a).- En el artículo 92 LPAC , para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y de paralización imputable al mismo, a la par que relativa a trámites «indispensable para dictar resolución»; y su efecto -conforme al apartado tercero del mismo art. 92 LPAC - ni tan siquiera alcanza a la prescripción de las acciones, sino que tan sólo determina la ineficacia de su interrupción. Y

b).- En el artículo 44.2 LPAC , referido a las actuaciones iniciadas de oficio, expresamente se dice que «en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o [...] susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad».'

En el caso de autos, aunque el procedimiento se inició de oficio, el supuesto no tiene encaje en la previsión del artículo 44.2 LPAC , habida cuenta de que el recargo de prestaciones no admite sin más -como veremos- su consideración como simple sanción o acto de gravamen. Con ello estamos afirmando -es claro- que la solución al tema que se plantea -caducidad del expediente- viene determinada por la naturaleza jurídica que se atribuya al recargo, pues si se califica de sanción ha de aplicarse la caducidad del procedimiento; imponiéndose la solución opuesta si diversamente se considera -con posibles adjetivaciones- como indemnización.

Siguiendo con la mencionada sentencia del Tribunal Supremo 'La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de un prestación de la Seguridad Social ( SSTS 12/12/97 -rec. 468/97-, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ; 10/12/98 -rec. 4078/97 -, versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios; y 21/07/06 -rec. 2031/05 -, al tratar los intereses de capitalización del capital coste del recargo], no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora [sanción con finalidad preventiva], bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( SSTS 20/03/97 -rec. 2730/96 -; 11/07/97 -rec. 719/1997 -; y 02/10/00 -rec. 2393/99 -], bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 08/04/93 -rec. 953/92 -... la decisiva 02/10/00 -rec. 2399/99-...y 22/04/04 -rec. 4555/02 -], pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal,ex art. 3.2 LISOS , por considerarse -más eclécticamente- que «[...] la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generisque le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes» ( SSTS 17/05/04) -rec. 3259/03 -; y 25/10/05 -rec. 3552/04 - ]; y -con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [ art. 19 ET )], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( STS 05/12/06) -rec. 2531/05 -].

En esta última línea -naturaleza compleja y sui generisdel recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa [«mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es «agrupar e integrar en un texto único [...] las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social»; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social[art. 48.4 ], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [ art. 129 LPAC ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.

A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [elart. 57.1ª) LGSS le atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el artículo 135 OM 18/01/96 .

En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización [con añadida finalidad de carácter preventivo], el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el artículo 44.1 LPAC , al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que «pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados «podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo»; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/Enero/96 , que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.

A lo que añadir, para finalizar el argumento, que el propio artículo 42.1 LPAC dispone con carácter de general que la «Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos»; que más específicamente, el artículo 44.1 LPAC establece que «en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido [...] no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver»; y -sobre todo- que producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, es indudable que se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes'.

CUARTO.-La aplicación de las precedentes argumentaciones nos lleva a entender que pese al transcurso de los 135 días en la resolución del expediente administrativo no puede hablarse de la caducidad del mismo por la propia naturaleza del recargo a que se ha hecho referencia, y que habiendo recaído ya la resolución administrativa ha quedado expedita la vía judicial para el ejercicio de las oportunas acciones.

QUINTO.-Impugna la recurrente la sentencia de instancia por vulneración de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social , 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 16 del Convenio 155 OIT, entendiendo que no procede la imposición de recargo alguno al no existir infracción empresarial responsable de la causación del accidente que sufrió el trabajador.

Hemos de recordar lo que es criterio tradicional de esta Sala, plasmado, entre otras, en sus sentencias de fecha 3 de octubre y 28 de marzo de 2.006 o la de 14 de junio de 2.005 , recursos 1.271/06 , 3.069/05 y 442/05 , que sintetiza de esta forma la misma:

'1.-El art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 )

2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter cuasisancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001 ).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del art. 123.1 LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , recs. 45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 , 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

Como se ha dicho, es requisito necesario que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia 'fuera causa del accidente o influyera en su producción'( SSTS de 18-12-1969 , 23-12-1969 , 31-01-1970 , 19-04-1971 , 20-10-1971 , 15-06-1972 , 28-05-1975 y 08-06-1987 , entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso( SSTS de 29-05-1970 , 04-11-1970 y 06-11-1976 ), facilitándoselos a los operarios (STCT de 02-12-1975 ), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980 )) impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto (STCT de 27-06-1978).

SEXTO.-En el caso que nos ocupa debemos partir del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia en el que se narra la forma de ocurrir el accidente, que se debió en esencia al inadecuado sistema de protección individual del trabajador que realizaba trabajos en altura con un amarre simple en vez de con un amarre doble en forma de Y ya que este último hubiera garantizado que el trabajador estuviera siempre amarrado a la línea de vida.

La empresa demandada estaba ejecutando para la principal Iberdrola trabajos de sustitución de un poste de alta tensión de una torre. El Plan Genérico de Seguridad MO.07.P2.09 de Iberdrola, promotora de la obra, exige un equipo de protección individual de amarre doble en forma de Y. Por su parte la Inspección Técnica C09/05.00 sólo exige amarre simple, que es el que el trabajador llevaba en el momento del accidente. Pero la empresa contratista, ahora demandada, asume y se adhiere al Plan General de Seguridad de Iberdrola firmando así un Acta de Adhesión. Y en dicho Plan como hemos dicho se prevé que los desplazamientos horizontales en los apoyos y en las estructuras metálicas se realizan utilizando un elemento de amarre doble, en forma de Y, y que permita al trabajar permanecer amarrado por uno de los dos cabos en todo momento.

En cambio con el amarre simple que utilizaba el trabajador accidentado para poder realizar tal desplazamiento en horizontal es necesario que el trabajador suelte el amarre, con riesgo evidente de caída.

Por último el Juez de instancia valora asimismo el informe de Osalan según el cual en la cruceta de la torre no estaba instalada una línea de anclaje horizontal, siendo que el cabo de amarre a la línea de anclaje tiene una longitud de 50 cm y que la tarea obligaba a realizar movimientos en la cruceta cuyo desplazamiento supera la longitud permitida por el cabo de amarre a la línea de anclaje.

Siendo por tanto que existe una evidente relación de causalidad entre el inadecuado equipo de protección individual y el accidente producido, procede la confirmación de la sentencia y mantener el recargo de prestaciones impuesto a la empresa demandada.

SEPTIMO.-Con carácter subsidiario la mercantil recurrente solicita que se rebaje el porcentaje del recargo al 30%.

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96). Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

En este caso la infracción se calificó como grave y en su grado medio a la vista de la infracción cometida en materia de seguridad por la empresa sin que se hayan aportado nuevos elementos que permitan moderar el recargo y por tanto procede confirmar el criterio de la instancia.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por INSTALACIONES INABENSA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián el 26 de noviembre de 2012 en autos nº 566/2012 seguidos frente al INSS y D. Yolanda , confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-519/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-519/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.