Sentencia Social Nº 707/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 615/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00707/2015

RECURSO DE SUPLICACION Num.:615/2015

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 707/2015

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Octubre de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 615/2015interpuesto por DON Melchor, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 67/2015 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Marcelina y MC MUTUAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferreroque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 15 de Junio de 2015 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- Que desestimando la demanda presentada por Don Melchor, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, Marcelina debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: ' PRIMERO.- Don Melchor, nacido el día NUM000 de 1.969, se halla afiliado a la Seguridad Social Régimen General, con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de Camarero, la cual requiere el manejo moderado de extremidades superiores, así como el mantenimiento de bipedestación y deambulación en espacios cortos. SEGUNDO.- En fecha 30 de Mayo de 2013 mientras el actor se hallaba prestando servicios para la empresa MARIA MERCEDES VAL TOBAR, dedicada a la actividad de hostelería, que tiene asegurada la contingencia derivada de accidente de trabajo con MC MUTUAL, sufrió un accidente de trabajo, cuando se encontraba sirviendo las mesas, dandole un mareo y cayendo al suelo, rompiéndose la cadera, habiendo sido dado de baja por los Servicios Médicos de MC Mutual en fecha 30 de Mayo de 2.013, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'Fractura de parte Neom del Cuello del Fémur cerrada', habiendo sido ingresado en el Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro (Burgos) en fecha 30 de Mayo de 2.013, habiendo sido intervenido quirúrgicamente en fecha 10 de Junio de 2.013 con clavo trocantéreo PFN, iniciando tratamiento rehabilitador en el mes de septiembre de 2.013, habiéndole infiltrado el día 13 de noviembre de 2.013 a nivel femoro patelar por dolor rotuliano. En Enero de 2014 le fue practicado TAC al demandante, apreciándose la existencia de secuelas de fractura petrocantérea con material de osteosíntesis, con clavo intramedular y tornillos cefálicos y diafisario, sobrepasando el tornillo cefálico inferior la cortical de la cabeza femoral situándose en la articulación, presentando el material de osteosíntesis gran artefacto metálico que impide la correcta visualización del área pretrocanterea con irregularidad de fragmentos óseos que rebasan y sobresalen fundamentalmente en la cara posterior femoral, no visualizándose clara imagen de pseudoartrosis, pero no es posible descartarla por completo dado el artefacto mencionado. En fecha 27 de Febrero de 2014 el demandante ingresó en la Clínica Copérnico de Barcelona por presentar migración del tornillo cefálico de su síntesis de fémur, procediendo al recambio por uno 10 mm más corto, colocando injerto de cresta previamente. Practicado nuevo TAC en fecha 29 de Abril de 2.014, se apreció la existencia de material de osteosíntesis en relación con antecedente de fractura per-subtrocánterea, asomando el tornillo antirrotatorio al espacio articular coxo-femoral 3-4 mm., persistiendo linea de fractura a nivel pretoncatereo posterior, con una distancia entre fragmentos de hasta 5 mm (Pseudoartrosis), habiendo reingresado en fecha 25 de mayo de 2.014 en Clínica Copérnico de Barcelona al presentar de nuevo migración de la cabeza con protusión de loa tornillos, habiendo sido intervenido en fecha 29 de Mayo de 2.014 colocándole una protesis de vástago tipo Wagner y cotilo normal tipo Fixa, con posteriores controles radiográficos y tratamiento rehabilitador, habiendo seguido el curso operatorio sin complicaciones, reingresando en Clínica en fecha 2 de Septiembre de 2014 para control evolutivo, apreciándose que no existía claudicación a la marcha, ni atrofias musculares significativas, con el siguiente balance articular de Cadera izquierda: Flexión 95º, RE 55º, RI 35º, Abd 70º, Rodilla y Tobillo libres, con el siguiente balancemuscular: EII psoas 4 + cuadriceps e isquios 4 +, gluteos medio y mayor 4, si déficits distales, realizando marcha sin ayudas, siendo correctas Rx de 20 de Agosto de 2.014. En fecha 16 de octubre de 2.014 se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se acordó emitir el alta médica al actor con efectos de 20 de octubre de 2.014, presentando en esa fecha un balance articular y muscular funcional, contra la que se formuló Reclamación Previa que fue desestimada por Resolución de fecha 31 de octubre de 2.014, con fecha de salida de 4 de noviembre de 2014, habiendo sido presentada demanda en fecha 25 de noviembre de 2.014, por la que el demandante solicitaba se declarase indebida el alta médica de fecha 20 de octubre de 2.014, mandando que continue en situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo desde el día del accidente, con todas las consecuencias económicas que ello conlleva, reponiendo al demandante en la prestación de IT por accidente de trabajo, cuya demanda fue turnada a este Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, Autos nº 1005/2014, el cual en fecha 11 de diciembre de 2.014 dictó Sentencia por la que se declaró correcta y ajustada a derecho el alta médica otorgada al actor, haciendo constar expresamente que el motivo de la baja médica otorgada en fecha 30 de mayo de 2013 fue 'Fractura de parte Neom del Cuello del Fémur cerrada', considerando que en fecha 20 de octubre de 2014 el demandante podía ser dado de alta médica por dicho proceso, pues tras los correspondientes tratamientos médicos, presentaba un balance articular y muscular funcional, lo que supone que únicamente estaba limitado para llevar a cabo actividades con requerimientos muy elevados de bipedestación y deambulación, que no se hallan presentes en su profesión habitual de Camarero, en el que existen esos requerimientos, pero no con el carácter de muy elevados, y asimismo se hizo constar que por otro lado, y sin que nada tenga que ver con la baja otorgada en fecha 30 de mayo de 2.013 que dio lugar al alta de fecha 20 de octubre de 2.014, que es objeto de impugnación, el actor presenta patología psiquiátrica, habiéndose descartado Bipolaridad, impresionando de eutímico, con dependencia del alcohol en abstinencia referida, probable abuso de THC, que refiere ocasional, DM tipo 1, que son dolencias crónicas. TERCERO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de noviembre de 2.014 se declaró que el actor no se hallaba afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno. CUARTO.- Formulada Reclamación Previa fue desestimada por Resolución de fecha 29 de diciembre de 2.014. QUINTO.-La base reguladora asciende a la cantidad de 1.289,82 € mensuales para la Incapacidad Permanente Total derivada de la contingencia de accidente de trabajo, a la cantidad de 941,19 € mensuales para la Incapacidad Permanente Total derivada de la contingencia de enfermedad común y a la cantidad de 1.289,82 € mensuales para la Incapacidad Permanente Parcial derivada de ambas contingencias. SEXTO.-El actor, diagnosticado de Fractura Femoral izquierda, implante de prótesis en Cadera izquierda, Enolismo remitido y Diabetes Insulinodependiente no complicada, presenta las siguientes dolencias: - Aparato Locomotor: Fractura de Fémur izquierdo e implante con posterioridad de prótesis de Cadera izquierda, no existiendo claudicación a la marcha, ni atrofias musculares significativas, con el siguiente balance articular de Cadera izquierda: Flexión 95º, RE 55º, RI 35º, Abd 70º, Rodilla y Tobillo libres, con el siguiente balance muscular: EII psoas 4+, cuadriceps e isquios 4+, glúteos medio y mayor 4, si déficits distales, realizando marcha sin ayudas. - Afecciones Psíquicas: Trastorno Adaptativo con síntomas Ansioso Depresivos, sin evidencia de agravación. Abstinente tras hábito enólico. - Otros Aparatos y Sistemas: Diabetes Insulinodependiente sin complicaciones actuales. SEPTIMO.- No consta la existencia de descubiertos o falta de cotización a la Seguridad Social por parte de la empresa MARIA MERCEDES VAL TOBAR'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado de contrario por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, de fecha quince de junio de dos mil quince, recaída en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº 67/2015 a instancia de Don Melchor, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social- INSS- y Tesorería General de la Seguridad Social - TGSS-, desestima íntegramente la demanda del actor, que tiene por objeto el reconocimiento de una invalidez permanente, total y subsidiariamente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de camarero.

Frente a la misma se formaliza por la representación letrada del actor el presente recurso de Suplicación ante esta Sala apoyado en el art. 196 de la Ley Reguladora y sin la articulación de motivos del recurso por los cauces procesales de los art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora, cosa esta que puesta de manifiesto por la representación del INSS y TGSS en el escrito de impugnación lleva a que Gestoras considere que el recurso ha sido defectuosamente formalizado.

SEGUNDO .- El primero de los motivos bajo la petición de revisión de hechos probados pide como alternativos unos textos que propone, en los que el recurrente , sin apoyo documental o pericial, y sin cumplir los requisitos formales que impone el art. 193 b) de la Ley Reguladora lo que hace son afirmaciones sobre su incapacidad que lejos de constituir hechos probados, prejuzgan el fallo de la Sala.-

El motivo está mal formalizado y olvida los requisitos que tanto la Ley como la Doctrina Jurisprudencial exigen para que pueda prosperar la Suplicación como recurso extraordinario.

No se ofrece a la Sala ninguna prueba documental o pericial que apoye las adiciones propuestas, y la relación de los hechos ha de mantenerse en la misma forma que se ha establecido por el Magistrado de Instancia. No debemos olvidar la naturaleza extraordinaria de la Suplicación y que el contenido de los hechos es el fruto de la valoración de la prueba que se aportó al acto del juicio oral. En cualquier caso, en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, cual ha sostenido tanto la Sala del TS en S. 31 mayo 1990 (RJ 19904524), como el TC en sentencias como las 55/1984, de 7 mayo (RTC 198455), 145/1985, de 28 oct. (RTC 1985145), o en el auto 518/1985, de 17 junio (RTC 1985518 AUTO)

Para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en los autos, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquélla que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir, ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento, cosa que en este caso no sucede, porque además lo prejuzga.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

TERCERO .- En el siguiente motivo al amparo del art. 196 denuncia la infracción del art. 128 de la LGSS. Se trata de un precepto que no ha sido aplicado en la instancia porque la pretensión que se ha deducido en la demanda y resuelve la sentencia es la del reconocimiento de una invalidez permanente y la de una situación de incapacidad temporal.

CUARTO .- Por último con igual e incorrecto amparo procesal denuncia el art. 137 de LGSS por entender que al demandante se le debe reconocer la prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial-

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS , deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' (STS 30- 1-89 por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

En cuanto a la pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de Total debemos de recordar que es doctrina reiterada de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS , las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La invalidez permanente total para la profesión habitual así descrita, hace referencia a la aptitud laboral que al inválido le resta a consecuencia de la enfermedad o accidente.

Contemplando dicha doctrina, y examinadas las dolencias que presenta la recurrente, Hecho Probado Sexto de la sentencia recurrida, que ha resultado inmodificado, y poniéndolas en relación con su profesión habitual Camarero , no le incapacitan para la realización de las tareas mas fundamentales y propias de aquella pues si bien presenta una leve claudicación no le impide ni limita la bipedestación , y en cuanto afecciones psíquicas , Trastorno Adaptativo con síntomas Ansioso Depresivos no consta cronificado. Entendemos al igual que ya lo hiciera la Magistrada de instancia que el actor no estaría incapacitado para la realización de las tareas propias de su profesión habitual (Camarero) Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

Con carácter subsidiario, se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Entiende que en todo caso se le debe re reconocer la prestación de Incapacidad Permanente Parcial .

En cuanto a si su situación es o no encuadrable en el art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (incapacidad permanente parcial) , tal grado de tiene lugar cuando la inhabilidad de todo trabajador para el desempeño de su profesión habitual, sin ser total, ocasione no obstante al mismo una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33 % en su profesión habitual. El techo sería por arriba el que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, y por abajo, la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado para lo que bien podemos tener como referencia la calificación de las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo , art 150 de la LGSS , Orden de 15 de abril de 1969 cuantías que ha sido actualizadas por la Orden.TAS/1040/2005, de 18 de abril, en vigor al momento del hecho, si bien recientemente modificada por Orden ESS/66/2013 de 28 de enero. Esta Sala entiende, al igual que la Magistrada de instancia que las dolencias que padece el actor no le ocasionan una limitación no inferior al 33% en el rendimiento de su profesión habitual , pues el trabajador , puede realizar todos los trabajos propios de su profesión sin que las limitaciones que pudiera tener sea superiores al 33% en el ejercicio de su profesión habitual, pues las dolencias que padece el actor y han sido declaradas probadas -Hecho Sexto- no le causan limitación alguna para su trabajo.

Por todo lo cual también este motivo del recurso debe de ser desestimado y al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación de recurso y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO .- No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LGSS.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Melchor, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 15 de Junio de 2015, en autos número 67/2015 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Marcelina y MC MUTUAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000615/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.