Sentencia SOCIAL Nº 707/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 405/2021 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000405/2021

NIG: 3501744420200001174

Materia: Otros derechos laborales individuales

Resolución:Sentencia 000707/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000587/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Recurrente: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Recurrente: AEROMEDICA CANARIA SLU; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

Recurrido: Guadalupe; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de julio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO y Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En los Recursos de Suplicación núm. 0000405/2021, interpuestos por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES y AEROMEDICA CANARIA SLU, frente a la Sentencia 000012/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario dictada en los Autos Nº 0000587/2020-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Guadalupe , en reclamación de derechos siendo demandados la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES, AEROMÉDICA CANARIA, S.L.U. y el FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 18 de enero de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La trabajadora Dª Guadalupe presenta la siguiente vinculación contractual con la empresa AEROMÉDICA CANARIA SL: contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial CT 501 el cual tuvo una vigencia de duración del 12-09-07 al 23-06-09; a continuación prestó servicios para la empresa RADIO ECCA FUNDACIÓN CANARIA en virtud de un contrato temporal por obra o servicios determinado a tiempo completo CT 401 que se extendió del 01-07-09 al 07-07-09; igualmente prestó servicios para la empresa PATRONATO MUNICIPAL DE GESTIÓN DE CONVENIOS DE COLABORACIÓN ENTRE ADMINISTRACIONES en virtud de un contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial CT 501 que se extendió del 01-09-09 al 31-12-09; contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial CT 501 que se extendió del 14-09-09 al 10-01-10; contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial CT 501 con CLECE SA en virtud de subrogación con AEROMÉDICA que se extendió del 11-01-10 al 23-06-10; contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo CT 401 con RADIO ECCA FUNDACIÓN CANARIA que se extendió del 27-06-10 al 09-07-10; contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial CT 501 con CLECE SA en virtud de subrogación con AEROMÉDICA que se extendió del 14-09-10 al 22-06- 11; contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo CT 401 con RADIO ECCA FUNDACIÓN CANARIA que se extendió del 26-06-11 al 08-07-11; contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial CT 501 con CLECE SA en virtud de subrogación con AEROMÉDICA que se extendió del 13-09-11 al 22-06-12; contrato temporal por obra o servicio determinado tiempo completo CT 401 con CENTRO DE FORMACIÓN EL MUNDO A TU ALCANCE que se extendió del 02-07-12 al 08-07-12; contrato ordinario fijo discontinuo a tiempo parcial CT 300 con CLECE SA en virtud de subrogación con AEROMÉDICA que se extendió del 13-09-12 al 21-06-13; del 12-09-13 al 20-06-14; del 10-09-14 al 19-06-15; y del 14-09-15 al 31-03-16; contrato ordinario fijo-discontinuo a tiempo parcial CT 300 con AEROMÉDICA en virtud de subrogación con CLECE que se extendió del 01-04-16 al 20-06-16; del 12-09-16 al 23-06-17; del 13-09-17 al 22- 06-18; del 12-09-18 al 21-06-19; y del 11-09-19 el cual se mantiene vigente a día de hoy siendo los periodos de inactividad laboral coincidentes siempre con los meses de julio y agosto de cada año y prestando sus servicios a tiempo completo (35 horas semanales) desde el 01-01-19 (informe de vida laboral de la trabajadora aportado como doc. nº 1 de la parte actora en el acto de la vista, documentos de subrogación entre CLECE y AEROMÉDICA así como de llamamientos e interrupciones aportados como doc. nº 1 a 4 por AEROMÉDICA y como doc. nº 2 y 3 de la parte actora en el acto de la vista y documental de la Consejería obrante en autos en virtud de escrito presentado el 13-01-21).

Al menos desde el 14-09-09, Dª Guadalupe ha ostentado la categoría de 'adjunto taller' prestando sus servicios en el IES San Diego Alcalá de la localidad de Puerto del Rosario cada curso escolar donde se mantiene a día de hoy. Percibe en la actualidad un salario día con pagas extraordinarias prorrateadas de 28,97 euros que se traduce en un salario mes con pagas extraordinarias prorrateadas durante el curso escolar comenzado en 2019 de 869,29 euros brutos. Sus nóminas se dividen en los siguientes conceptos: Salario Base, Complemento Salarial, Paga de Verano, Paga de navidad, y Plus de Transporte (declaraciones testificales de Dª Remedios como tutora del aula enclave del IES San Diego en el curso escolar 2016-2017 desde el 02-11-16; de D. Jose Ramón como tutor del aula enclave del IES San Diego en el vigente curso escolar 2020-2021 desde septiembre de 2020; y de Dª Socorro como auxiliar del aula enclave del IES San Diego desde hace tres cursos escolares contando el presente; conformidad de las partes y nóminas de la trabajadora aportadas como doc. nº 4 de la parte actora en el acto de la vista y como doc. nº 7 de AEROMÉDICA).

SEGUNDO.- La trabajadora ha prestado sus servicios tanto para Clece como para Aeromédica en el marco de un contrato administrativo celebrado entre la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y las citadas empresas en virtud del cual la Consejería ha externalizado en favor de las referidas empresas en diferentes periodos el servicio de asistencia en 'centros de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la consejería de educación y universidades'. En concreto y mientras la trabajadora prestaba sus servicios para Clece recibió carta de la empresa fechada el 15-03-16 con el siguiente contenido '. le comunicamos que CLECE SA, empresa que en la actualidad presta el Servicio de asistencia en 'Centros de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la consejería de educación y universidades', finalizará dicho contrato de prestación de este servicio con fecha 31 de marzo de 2016 por lo que conforme a lo establecido en el 'Pliego Administrativo en cuanto que el nuevo adjudicatario del contrato tendrá la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de los trabajadores cuya relación y condiciones laborales se detallan en el documento Anexo I al presente pliego. le comunicamos que el próximo día 1 de abril de 2016 pasará usted a ser subrogado a la Empresa 'AEROMÉDICA SLU', debido a que esta empresa es la nueva adjudicataria de este servicio. Por todo lo. expuesto, el día 31 de marzo de 2016 finalizará la relación laboral que le une a CLECE SA.'. En el mismo sentido recibió carta de AEROMÉDICA fechada el 01-04-16 con el siguiente contenido '. le comunicamos que a partir del día 1 de abril de 2016 la empresa AEROMÉDICA. comenzará a prestar los servicios de 'Atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades' en virtud de la Orden nº 467 de 16 de diciembre de 2015, por la que se adjudica la contratación del referido servicio. Por los motivos expuestos, este empresa le informa que con fecha 1 de abril de 2016 se procede a su subrogación, reconociendo su antigüedad y condiciones laborales y económicas que usted tiene e la anterior adjudicación del servicio.' (doc. nº 2 y 3 de la parte actora aportado en el acto de la vista y doc. nº 1 de AEROMÉDICA). El contrato administrativo de servicios de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros docentes de la Consejería de Educación y Universidades se formalizó entre dicha Consejería y la empresa Aeromédica el 01-04-16 siendo aprobado el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas por Orden departamental nº 226 de 03-06-15. El plazo de duración del contrato fue de 4 años con la posibilidad de ser prorrogado por mutuo acuerdo de las partes por un periodo máximo de 2 años (consta prórroga acordada por las partes en abril de 2020 hasta abril de 2022). En el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato (disposiciones generales, apartado primero) se hizo constar que los servicios que se prestarían en los centros docentes de la Consejería durante el calendario escolar serían los de: cuidadores, auxiliar de enfermería, enfermería, fisioterapia, apoyo en taller, interpretación de lengua de signos española y especialista de lengua de signos española. Igualmente se estableció la obligación del adjudicatario de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de los trabajadores cuya relación y condiciones se detallaban en el documento Anexo I a dicho pliego. En la cláusula 21 del pliego de condiciones se estableció que el órgano de contratación podría designar una persona física o jurídica vinculada al ente contratante o ajena a él, como responsable del trabajo, quien supervisaría la ejecución del mismo comprobando que su realización se ajustaba a los establecido en el contrato pudiendo cursar a la empresa contratista (adjudicataria), las órdenes e instrucciones del órgano de contratación. Por su parte la empresa contratista debería designar al menos un coordinador o responsable de la ejecución del contrato integrado en su propia plantilla que tendría entre sus funciones actuar como interlocutor entre la empresa contratista y la entidad contratante, así como distribuir y supervisar el trabajo del personal de la empresa contratista encargado de la ejecución del contrato. Igualmente en la cláusula 22 del pliego de prescripciones técnicas se estableció que la ejecución del contrato se efectuaría a riesgo y ventura del contratista y que sería la empresa contratista la que debería cumplir bajo su exclusiva responsabilidad las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo debiendo tener a su cargo a personal necesario para la realización del objeto del contrato respecto del que ostentaría a todos los efectos la condición de empresario. En concreto, la empresa contratista era la que debía proceder a la selección del personal, debía ejercer el poder de dirección y organización sobre el mismo y la potestad disciplinaria (doc. nº 15 de Aeromédica).

TERCERO.- Dª Guadalupe, titulada en técnico especialista y técnico auxiliar (módulos de Formación Profesional de segundo y primer grado respectivamente), ha desarrollado su prestación de servicios en el aula 'Enclave' dentro de la cual se encuentran alumnos/as con necesidades físicas y/o psíquicas especiales que se encuentran en tránsito a la vida adulta. La prestación de servicios se ha venido efectuando en el IES San Diego Alcalá sin que consten cambios de centro. El aula 'Enclave' tiene una ratio asignada de 6-7 alumnos aunque hay cursos escolares como el de 2016-2017 en el que se ha superado dicha ratio llegando a tener 8 alumnos. Como personal adscrito a dicha aula, figuran el/la tutor/a del aula el/la cual ha de ser un/a maestro/a de educación especial, la adjunta de taller (puesto ocupado por Dª Guadalupe), y la auxiliar educativa (puesto ocupado desde hace tres cursos escolares por Dª Socorro). En el curso escolar 2016-2017 (desde el 02-11-16) la tutora del aula 'Enclave fue Dª Remedios y en el vigente curso escolar el tutor es D. Jose Ramón. Las funciones desarrolladas en cada uno de los puestos citados están diferenciadas pero todos ellos y especialmente el puesto de tutor y de adjunto taller funcionan como un equipo multidisciplinar. Las funciones desarrolladas habitualmente por Dª Guadalupe como adjunta de taller consisten, tomando como base el Convenio Colectivo del personal laboral de la CAC vigente, en:

Elaborar la programación de los talleres que se ejecutan en el aula incluyendo tanto la planificación de los mismos como el seguimiento escrito de la que se va realizando en ellos cada día durante su ejecución. En este punto, la programación didáctica del aula la elabora el tutor el cual incluye también los talleres a desarrollar conforme a la normativa vigente.

La ejecución directa de los talleres para favorecer la inserción de los alumnos en la vida activa incluyendo las actividades técnico-manipulativas y/ o artísticas que formen parte de los mismos (cocina, jardinería.). Los planes de trabajo de los talleres se ajustan a lo que organice el centro en cada momento.

Trasladar al tutor del aula las valoraciones personalizadas de cada uno de los alumnos en relación con la ejecución del concreto taller de que se trate. En este punto las notas globales de cada alumno las pone el tutor, pero el miso tiene en todo momento el criterio de la adjunta taller en relación con la ejecución de los talleres actuando ambos de manera coordinada.

No se coordina directamente con otros miembros del equipo educativo sino que esta función corresponde al tutor del aula que es el que acude a los claustros de profesores. No obstante, en el desarrollo de sus funciones dentro del aula 'Enclave' Dª Guadalupe sí actúa en permanente coordinación tanto con el tutor de la aula como con la auxiliar educativa.

Vigilar y controlar el material de uso en el aula-taller, informando de las necesidades y mejor adecuación de éstos para los fines propuestos. En este punto los materiales corren a cargo del Centro Educativo que es el que cada curso efectúa una aportación económica al aula 'Enclave' para que con cargo a la misma puedan adquirirse los materiales necesario.

Es el tutor del aula el que a través de las reuniones de tutoría se comunica directa y formalmente con los familiares de los alumnos para informarles de la evolución de estos. No obstante, es usual que a la salida de los alumnos y cuando sus familiares van a recogerlos tanto el turo del aula como la adjunta de taller comuniquen informalmente a los mismos sobre su evolución.

Velar por el cumplimiento de aquellas disposiciones que se refieren a la seguridad e higiene en el trabajo. En este punto cada vez que un alumno/a tiene alguna crisis e intenta golpear a Dª Guadalupe o autolesionarse es la misma la que actúa directamente de forma coordinada con el tutor y ambos dan cuenta de lo ocurrido al director o jefe de estudios del centro así como llaman al 112.

Frente a una Adjunta de Taller una Auxiliar Educativa es la que asiste directamente a alumnos/as concretos/as del aula 'Enclave' en sus necesidades motoras o alimenticias a requerimiento del tutor del aula.

El horario de trabajo de Dª Guadalupe coincide con el horario lectivo del centro. La misma suele estar en su puesto de trabajo antes de que comience su jornada lectiva del tutor del aula.

La empresa Aeromédica cuenta con una Coordinadora del Servicio de Educación para toda la provincia de Las Palmas (islas de Gran Canaria, Fuerteventura y Lanzarote). Desde hace unos cuatro años dicho cargo es ejercido por Dª Concepción la cual tiene un total de entre 300 y 400 trabajadores a su cargo en el servicio de educación de la provincia de Las Palmas repartidos entre casi 200 centros por toda la provincia. Lo ideal es que la misma hiciera una visita presencial cada trimestre por centro, pero ello no ha podido ser en los últimos cursos escolares por el volumen de centros y personas a su cargo. Dichas visitas se han visto complicadas en la actualidad por la situación COVID. En el IES San Diego la última visita la realizó en enero de 2020 y no consta el objeto de la misma. Es la empresa Aerodinámica la que efectúa los llamamientos a la trabajadora cada curso escolar y la que determina el coeficiente de parcialidad de la trabajadora en su horario de trabajo y la consiguiente remuneración ajustada a dicha parcialidad. Igualmente es la empresa la que tiene la potestad disciplinaria sobre la trabajadora y la que controla todas las incidencias en tema de vacaciones, permisos, bajas médicas y similares. En este sentido la empresa requiere a sus trabajadoras (incluida Dª Guadalupe) que realicen una planificación inicial de la actividad a desarrollar cada curso escolar, incluidos los seguimientos trimestrales y la el informe final. El registro horario también es llevado a cabo por la empresa constando en la actualidad un sistema de fichaje en papel en el que los trabajadores van rellenando unas hojas que entregan a la empresa. Dª Guadalupe tiene contacto telefónico vía whatsapp o llamadas con la Coordinadora Dª Concepción en el desempeño de su relación laboral. Este contacto suele ser vía whatsapp ya sea individual o en grupos de whatsapp con carácter semanal aunque hay periodos en los que pueden pasar más de una semana sin comunicarse. Igualmente la empresa es la que aporta a los trabajadores los EPIS y en concreto y en la actual situación de pandemia la coordinadora es la que hace entrega de las mascarillas a sus trabajadores, bien acudiendo directamente al Centro en el que prestan sus servicios o bien convocándolas en un punto común para que puedan efectuar la recogida de las mismas. No constan la periodicidad de estas entregas ni los lugares en que se producen (doc. nº 5, 6, y 8 a 14 de AEROMÉDICA y declaraciones testificales de Dª Remedios, D. Jose Ramón, Dª Socorro y Dª Concepción).

CUARTO.- Las retribuciones brutas en los años 2019 y 2020 para una trabajadora que ocupara la categoría profesional de Adjunto de Taller Grupo III del III Convenio Único del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, en jornada a tiempo completa de 35 horas semanales como la que desempeña la trabajadora al menos desde el 01-01-19 y actividad discontinua de 10 meses al año, con suspensión de los meses de julio y agosto son:

De enero a junio de 2019:

- Salario Base: 1.090,95 euros.

- Complemento Homologación: 383,27 euros.

- Paga Concertación: 21,79 euros.

- P. Extra Complemento Destino: 59,71 euros.

- P. Extra Complemento Específico: 64,74 euros.

- Complemento Incentivación: 91,09 euros.

- Total mes con PPE: 1.996,81 euros (285,26 euros de prorrata de paga extra y 1.711,55 euros de retribución salarial).

De julio a diciembre de 2019:

- Salario Base: 1.093,62 euros.

- Complemento Homologación: 384,21 euros.

- Paga Concertación: 21,85 euros.

- P. Extra Complemento Destino: 59,86 euros.

- P. Extra Complemento Específico: 64,90 euros.

- Complemento Incentivación: 91,32 euros.

- Total mes con PPE: 2.001,72 euros (285,96 euros de prorrata de paga extra y 1.715,76 euros de retribución salarial).

Año 2020:

- Salario Base: 1.115,50 euros.

- Complemento Homologación: 391,90 euros.

- Paga Concertación: 22,29 euros.

- P. Extra Complemento Destino: 61,06 euros.

- P. Extra Complemento Específico: 66,20 euros.

- Complemento Incentivación: 93,15 euros.

- Total mes con PPE: 2.041,78 euros (291,68 euros de prorrata de paga extra y 1.750,10 euros de retribución salarial).

Las retribuciones brutas en los años 2019 y 2020 para una trabajadora que ocupara la categoría profesional de Auxiliar Educativo Grupo IV del III Convenio Único del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, en jornada a tiempo completa de 35 horas semanales como la que desempeña la trabajadora al menos desde el 01-01-19 y actividad discontinua de 10 meses al año, con suspensión de los meses de julio y agosto son:

De enero a junio de 2019:

- Salario Base: 996,06 euros.

- Complemento Homologación: 107,51 euros.

- Paga Concertación: 23,07 euros.

- P. Extra Complemento Destino: 46,13 euros.

- P. Extra Complemento Específico: 56,18 euros.

- Complemento Incentivación: 166,77 euros.

- Total mes con PPE: 1.628,34 euros (232,62 euros de prorrata de paga extra y 1.395,72 euros de retribución salarial).

De julio a diciembre de 2019:

- Salario Base: 998,50 euros.

- Complemento Homologación: 107,18 euros.

- Paga Concertación: 23,13 euros.

- P. Extra Complemento Destino: 46,25 euros.

- P. Extra Complemento Específico: 56,32 euros.

- Complemento Incentivación: 167,18 euros.

- Total mes con PPE: 1.632,35 euros (233,19 euros de prorrata de paga extra y 1.399,16 euros de retribución salarial).

Año 2020:

- Salario Base: 1.018,47 euros.

- Complemento Homologación: 109,94 euros.

- Paga Concertación: 23,60 euros.

- P. Extra Complemento Destino: 47,18 euros.

- P. Extra Complemento Específico: 57,45 euros.

- Complemento Incentivación: 170,53 euros.

- Total mes con PPE: 1.665,03 euros (237,86 euros de prorrata de paga extra y 1.427,17 euros de retribución salarial).

Sobre dicho cálculo, la parte actora y la Consejería codemandada están conformes en que si la trabajadora hubiera ostentado el puesto de una Adjunto de Taller de la Consejería (Grupo III) con sus mismas condiciones laborales de parcialidad y fija discontinua, en el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2019 y el mes de diciembre de 2020 ambos inclusive habría devengado a su favor las siguientes diferencias salariales entre lo percibido y lo que habría debido percibir: un total de 4.439,87 euros brutos a razón de diferencias salariales mensuales de 560,53 euros en los meses de noviembre y diciembre de 2019 (entre 869,29 euros percibidos y 1.429,82 euros que hubiera debido percibir), de 589,14 euros en los meses de enero a mayo de 2020 ambos inclusive (entre 869,29 euros percibidos y 1.458,43 euros que hubiera debido percibir) y de 373,11 euros en el mes de junio de 2020 (19 días) (entre los 550,56 euros percibidos y los 923,67 euros que debería percibir); y un total de 2.061,98 euros brutos a razón de diferencias salariales mensuales de 294,56 euros en el mes de septiembre de 2020 (15 días) (entre los 434,66 euros percibidos y los 729,22 euros que debía percibir) y 589,14 euros en los meses de octubre a diciembre de 2020 ambos inclusive (entre los 869,29 euros percibidos y los 1.458,43 euros que debería percibir).

Sobre dicho cálculo, la parte actora y la Consejería codemandada están conformes en que si la trabajadora hubiera ostentado el puesto de una Auxiliar Educativo de la Consejería (Grupo IV) con sus mismas condiciones laborales de parcialidad y fija discontinua, en el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2019 y el mes de diciembre de 2020 ambos inclusive habría devengado a su favor las siguientes diferencias salariales entre lo percibido y lo que habría debido percibir: un total de 2.396,19 euros brutos a razón de diferencias salariales mensuales de 296,68 euros en los meses de noviembre y diciembre de 2019 (entre 869,29 euros percibidos y 1.165,97 euros que hubiera debido percibir), de 320,03 euros en los meses de enero a mayo de 2020 ambos inclusive (entre 869,29 euros percibidos y 1.189,32 euros que hubiera debido percibir) y de 202,68 euros en el mes de junio de 2020 (19 días) (entre los 550,56 euros percibidos y los 753,24 euros que debería percibir); y un total de 1.120,09 euros brutos a razón de diferencias salariales mensuales de 160 euros en el mes de septiembre de 2020 (15 días) (entre los 434,66 euros efectivamente percibidos y los 594,66 euros que debía percibir) y de 320,03 euros en los meses de octubre a diciembre de 2020 ambos inclusive (entre los 869,29 euros percibidos y los 1.189,32 euros que debería percibir).

El resto de partes no mostraron oposición a dicho acuerdo de la Consejería y la parte actora (conformidad de las partes y documental de la Consejería obrante en autos mediante escrito presentado el 13-01-21).

QUINTO.- La trabajadora presentó reclamación administrativa previa el 18-11-20 sin que conste resolución expresa de la Administración y papeleta de conciliación ante el SEMAC sin que conste ni fecha de presentación exacta ni la celebración del acto conciliatorio a día de hoy (documental adjunta a la demanda inicial).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'SE ESTIMA la demanda formulada por Dª Guadalupe, asistida y representada por el Letrado D. Isaac Reyes Moreno; frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, asistida y representada por la Letrada Dª Beatriz del Toro Jiménez; la empresa AEROMÉDICA CANARIA SLU, asistida y representada por el Letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna; y el FOGASA, no comparecido; y en consecuencia:

1º SE DECLARA que la actora, en virtud de cesión ilegal, presta sus servicios realmente para la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias como trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial (tiempo completo con 35 horas semanales desde el 01-01-19) con antigüedad de 12-09-07 y categoría adjunto de taller, Grupo III del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, en igualdad de régimen jurídico a efectos de derechos y obligaciones que el resto de adjuntos de taller de dicha Administración; debiendo las codemandadas estar y pasar por dicha declaración.

2º SE CONDENA solidariamente a la Consejería y a Aeromédica a abonar a la actora la suma de 6.501,85 euros brutos en concepto de diferencias salariales entre una adjunto de taller de la empresas Aeromédica y una adjunto de taller de la Consejería devengadas desde el mes de noviembre de 2019 al mes de diciembre de 2020 ambos inclusive; más los intereses determinados en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpusieron Recursos de Suplicación por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES, AEROMÉDICA CANARIA, S.L.U. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda contra su formal empleadora Aeromédica Canaria SLU (Aeromédica) y frente a la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias, interesando que se declarase su condición de trabajadora de la referida Administración por considerar que las codemandadas incurrían en cesión ilegal de trabajadores, práctica prohibida por el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia de instancia estimó la demanda por entender que concurrían las circunstancias alegadas en la misma para subsumir la situación laboral de la trabajadora demandante en un supuesto de cesión ilegal del referido art. 43 del ET, declarando a la actora trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial por cuenta de la demandada Consejería de Educación del Gobierno de Canarias, con antigüedad de 12 de abril de 2007, y Grupo profesional III, Adjunto de Taller, con iguales derechos y obligaciones que el resto de trabajadores con categoría de adjunto de taller de la Administración demandada, condenando a ésta y a la empresa Aeromédica Canaria SLU, a abonarle la suma de 6.501,85 euros por diferencias salariales devengadas entre noviembre de 2019 y diciembre de 2020.

Disconformes con tal pronunciamiento recurren en suplicación ambas codemandadas en los términos que seguidamente expondremos, impugnando la parte demandante los respectivos recursos formalizados de adverso.

SEGUNDO.- Si bien por las razones que después diremos ambos recursos van a ser desestimados, desde un punto de vista técnico-procesal hemos en primer lugar deanalizar el recurso formulado por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias ya que en el mismo se ataca el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En efecto, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la Administración recurrente la modificación de los párrafos 1º, 3º y 4º del hecho probado tercero.

En primer lugar se solicita la modificación del párrafo 1º del hecho probado tercero, en el que se relatan las principales tareas desempeñadas por la actora, proponiéndose la siguiente redacción:

«TERCERO.- Doña Guadalupe, titulada en técnico especialista y técnico auxiliar (módulos de formación profesional de segundo y primer grado respectivamente) ha desarrollado su prestación de servicios en el aula 'Enclave' dentro de la cual se encuentran alumnos/as con necesidades físicas y/o psíquicas especiales que se encuentran en tránsito a la vida adulta. La prestación de servicios se ha venido efectuando en el íes San Diego Alcalá sin que consten cambios de centro. El aula «Enclave' tiene una ratio asignada de 6-7 alumnos aunque hay cursos escolares como el de 201.6-2017 en el que se ha superado dicha ratio llegando a tener 8 alumnos. Como personal adscrito a dicha aula, figuran el/la tutor/a del aula el/la cual la de ser un/a maestro/a de educación especial, al adjunto de taller (puesto ocupado por Doña Guadalupe) y la auxiliar educativa (puesto ocupado desde hace tres cursos escolares por Doña Socorro). En el curso escolar 2016- 2017 (desde el 02-11-16) la tutora del aula 'Enclave' fue Doña Remedios y en el vigente curso escolar el tutor es Don Jose Ramón.

Las funciones desarrolladas habitualmente por Doña Guadalupe, como adjunta de taller, en virtud del contrato suscrito con Aeromédica son:

- La tutora del aula ''Enclave' realiza la programación del aula 'Enclave`,' de acuerdo con las directrices emitidas por la Consejería y las adapta a las necesidades o características delalumnado que recibirá la educación y formación.

Doña Guadalupe hace su programación específica para Aeromédica, realiza sus propios talleres que tienen que ir unidos a la programación general de la Consejería, a realizar y Poner en práctica en el aula, ya que contribuye al desarrollo del programa de tránsito a la vida adulta.

La actora dirige sus propios talleres pero la programación general la dirige la tutora.

- Participa en el desarrollo de la programación del aula que tiene por objetivo el tránsito hacia la vida adulta, y atiende a los alumnos con necesidades derivadas de discapacidad, logrando que los alumnos adquieran habilidades para su desarrollo personal.

Participa en la puesta en práctica de tareas de índole técnico y práctico, así como de Programas de tránsito y organiza los materiales didácticos para el desarrollo de los programas, así como ejecuta los programas de los trabajos realizados en el taller, según el servicio contratado.

- La actora no evalúa las actividades que se realizan en el taller, sólo efectúa un seguimiento de resultados para su programa; La evaluación, que incluye las notas, las realiza la tutora del aula 'Enclave,' bien en coordinación con la actora.

- La actora no forma parte de los claustros, no se coordina con el resto de profesores, sólo se coordina con la tutora porque está en el aula y a fin de desarrollar el programa del aula.

- Respecto del material, la recurrente traslada a la tutora del aula el material que pueda necesitar, para que ésta, a su vez, lo traslade al Centro.

- La tutora del aula 'Enclave' tienen el superior contacto con la familia de los alumnos pues asume la labor de orientación, sin perjuicio de que la actora sea quien a primera hora recibe al alumnado, y habla con las familias para luego trasladar a la tutora cualquier cuestión de interés.

- La demandante está presente a la llegada y salida del transporte escolar, controla el aseo diario e higiene, así como estimula y atiende a los alumnos.'

Se basa para ello el recurrente en el Certificado de funciones que se realizan en el Centro y en el Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los servicios para la atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en Centros Educativos de la Consejería de Educación y Universidades, documentos 4 y 5 de dicha parte.

A continuación se solicita la modificación de los párrafos 3º y 4º del referido hecho probado tercero, proponiéndose la siguiente redacción:

'El horario de trabajo de Doña Guadalupe se controla y fiscaliza por la empresa Aeromédica. Dicho horario coincide con las horas lectivas del Centro.

La empresa Aeromédica cuenta con una Coordinadora del Servicio de Educación para toda la Provincia de las Palmas. Desde hace unos cuatro años dicho cargo es ejercido por Doña Concepción la cual tienen un total de entre 300 y 400 trabajadores a su cargo en el servicio de educación de la provincia de Las Palmas repartidos entre casi 200 centros por toda la Provincia. La Coordinadora ha realizado las siguientes visitas:

-1ª visita al IES San Diego de Alcalá, el 20 de septiembre, visita rutinaria.

-2ª visita al IES San Diego de Alcalá, el 8 de noviembre de 2017, visita rutinaria.

3ª visita al IES San Diego de Alcalá, el 27 de febrero de 2018, visita rutinaria.

-4ª visita al IES San Diego de Alcalá, el 20 de noviembre de 2018, visita rutinaria.

-5ª visita al IES San Diego de Alcalá, 31 de enero de 2019, visita rutinaria.

-6ª visita al IES San Diego de Alcalá,10 de abril de 2019, visita rutinaria.

-7ª visita al IES San Diego de Alcalá, 2 de octubre de 2019, visita rutinaria.

-8ª visita al IES San Diego de Alcalá, 6 de noviembre de 2019, visita rutinaria.

-la 9ª visita al IES San Diego de Alcalá, se produjo el 14 de enero de 2020, teniendo por objeto, la realización de una visita rutinaria.

A partir de la crisis sanitaria debida a la pandemia producida por el virus COVID-19, los Centros escolares, en marzo de2020, se cerraron en toda España, no reanudándose su apertura hasta septiembre de 2020. A la vista de la situación sanitaria, y a efectos de evitar contagios, los Centros han puesto lógicos obstáculos relativos a la recepción de visitas por parte de personal externo al mismo.

Es la empresa Aeromédica la que efectuá los llamamientos a la trabajadora cada curso escolar y la que determina el coeficiente de parcialidad de la trabajadora en su horario de trabajo y la consiguiente remuneración ajustada a dicha parcialidad. Igualmente es la empresa la que tiene la potestad disciplinaria sobre la trabajadora y la que controla todas las incidencias en tema de vacaciones, permisos, bajas médicas y similares. En este sentido la empresa requiere a sus trabajadoras (incluida Doña Guadalupe) que realicen una planificación inicial de la actividad a desarrollar cada curso escolar, incluidos los seguimientos trimestrales y la del informe final. El registro horario también es llevado a cabo por la empresa constando en la actualidad un sistema de fichaje en papel en el que los trabajadores van rellenando unas hojas que entregan a la empresa.. Doña Guadalupe tiene contacto telefónico vía whatsapp y llamadas con la coordinadora Doña Concepción en el desempeño de su relación laboral. Igualmente es la empresa la que aporta Epis a sus trabajadores y, en concreto, se les entrega mascarillas y una pantalla protectora. Aeromédica facilitó un total de 50 mascarillas quirúrgicas para uso diario por cada Jornada y una pantalla facial reutilizable en el Centro Educativo IES San Diego de Alcalá, el 28 de septiembre de 2020, a la recurrente. Además la empresa facilitó a la actora 'pautas de actuación ante el coronavirus.'

Se basa para ello en la prueba documental numerada como 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 y 14 del ramo de prueba de la codemandada Aeromédica.

Pues bien, recordemos primeramente que es constante la doctrina de la Sala 4º del Tribunal Supremo que, en síntesis, establece que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:

a) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d) Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Y conforme a dichos criterios entendemos que el motivo ha de ser desestimado pues téngase en cuenta que el Juzgador de instancia hacía descansar el contenido del hecho probado tercero de su sentencia en los doc. nº 5, 6, y 8 a 14 de AEROMÉDICA y en las declaraciones testificales de Dª Remedios, D. Jose Ramón, Dª Socorro y Dª Concepción.

Ante ello, recuérdese que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado 'a quo'. El Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido que el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba acuerdo con las reglas de la sana crítica, correspondiendoal Juzgador de instancia, en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, formar su propia convicción, no siendo posible en este trámite de suplicación variar o modificar tal convicción con fundamento en documentos o testificales ya examinadas por dicho Juzgador, salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, aquí no sucede.

A mayor abundamiento para desestimar el motivo, y por lo que diremos seguidamente, las modificaciones fácticas postuladas por la Administración recurrente resultarían irrelevantes en orden a mutar el fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación del Derecho, se articula en el recurso de la mencionada Administración un único motivo de censura jurídica a través del apartado c) del art. 193 LRJS en el que se denuncia infracción del art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores así como el Convenio Colectivo del personal laboral de la CCAA de Canarias y del Acuerdo de fecha de 12 de mayo de 1994, suscrito entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora del Personal Laboral sobre definición y funciones del personal laboral que presta servicios en la misma.

Se niega en primer lugar la existencia de cesión ilegal alegándose que la empresa Aeromédica tiene una 'personificación y actuación jurídica contractual laboral real y autónoma' pese a que la actora preste sus servicios en un Centro de la Consejería con medios materiales de la misma, tratándose de una contrata 'desmaterializada', sin que por ello la actora esté integrada en la programación, estructura, u organización del Centro, afirmándose en el recurso que es la empresa Aeromédica la que retribuye la prestación de los servicios, tramita y concede vacaciones y permisos, da instrucciones para la consecución de los objetivos y supervisa las funciones que realiza Doña Guadalupe (no sólo mediante contacto telefónico sino también por visitas regulares y rutinarias que se realizan al Centro por parte de la Coordinadora).

El recurso de la empresa Aeromédica Canaria SLU apunta en la misma linea, recurso en el que se construye un único motivo de censura jurídica en el que se denuncia infracción del 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia que lo interpreta argumentándose que estamos ante una contrata administrativa lícita, para la prestación de una serie de servicios encaminados a la atención de alumnos con especiales dificultades, tanto psíquicas como físicas, siendo su objeto la puesta en marcha de talleres en cuya ejecución 'hay poco que ordenar', sin perjuicio de que la demandante se coordine e interactúe con la tutora, tratándose de un servicio autónomo y extraordinario de la actividad educativa de la Consejería, no obligada a dar el servicio, pero que lo sufraga para integrar a los alumnos con limitaciones en centros ordinarios de educación, dependiendo la demandante de la mercantil que la emplea para cualquier cuestión laboral como vacaciones, permisos, formación o retribución, existiendo una coordinadora del área de educación en Aeromédica, por encima de la trabajadora, que la supervisa, y una organización empresarial en la que está inserta. Se alega por la empresa que la actividad descansa en la mano de obra, haciendo innecesario cualquier aportación de material, coincidiendo en el mismo centro de trabajo el resto del personal de la Consejería de Educación. Termina la recurrente citando sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de 22/09/2016 (AS 2016/1839) resolviendo un caso que el recurrente intenta asimilar al de autos en el que dicha Sala llegó a conclusión diferente a la aquí recurrida.

Pues bien, esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver un recurso formulado por la empresa Aeromédica idéntico al que ahora nos ocupa, interpuesto contra sentencia de instancia igualmente estimatoria de una demanda en la que la pretensión de la parte actora era precisamente la misma que aquí y frente a las mismas codemandadas.

Nos estamos refiriendo a nuestra sentencia de fecha 23/03/2021, recaída en el recurso de suplicación nº 62/2021 (interpuesto contra sentencia del mismo Juzgado de instancia), en la que el motivo del recurso tenía el mismo contenido que el que ahora analizamos, aunque en aquel caso la allí demandante realizaba tareas de la categoría de Cuidadora.

En dicha sentencia se desestimaba el recurso en base a las argumentaciones siguientes:

«Por el cauce de la letra c) del art. 193LRJS se denuncia la infracción del art. 43 de ET en relación con jurisprudencia que cita, no toda del TS sino de Tribunales Superiores de Justicia, que no son tal conforme al art. 1.6Ccv. Lo que argumenta es que estamos ante una contrata administrativa lícita, para la prestación de una serie de servicios, encaminados a la atención de alumnos con especiales dificultades, tanto psíquicas como físicas, para asistirles en su desplazamiento, comida, aseo o atención de sus necesidades básicas, en cuya ejecución 'hay poco que ordenar'. Se trata de un servicio autónomo y extraordinario de la actividad educativa de la Consejería, no obligada a dar el servicio, pero que lo sufraga para integrar a los alumnos con limitaciones en centros ordinarios de educación, siendo la intervención de la misma en la actividad de la trabajadora como cuidadora la de una mera coordinadora, dependiendo de la mercantil que la emplea para cualquier cuestión laboral como vacaciones, permisos, formación o retribución, existiendo una coordinadora del área de educación en Aeromédica, por encima de la trabajadora, que la supervisa, y una organización empresarial en la que está inserta. Insiste en que la actividad se presta mediante la actividad personal de la trabajadora, por lo que descansa en la mano de obra haciendo innecesario cualquier aportación de material, e implicando la actuación en el mismo centro de trabajo, que el resto del personal de la Consejería de Educación destinado en el mismo CEIP. Finalmente, cita sentencia del TSJª de Andalucía de 22.-9.2016, (AS 2016/1839) que reproduce un caso similar al de autos, pero en el que la Sala llegó a conclusión diferente a la aquí recurrida.

La parte impugnante insiste en los mismos argumentos esgrimidos por la sentencia de instancia, para justificar su confirmación.

La cuestión ya ha sido resuelta por sentencia firme de la Sala de lo Social del TSJª de Canarias sede Sta. Cruz de Tenerife (S 29-06-2018, rec. 1071/2017).

En ella se fundamenta en un caso idéntico al de autos que:

'En ambos casos, lo que se denuncia por las recurrentes es infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de aplicación al mismo, e insisten en que lo producido no es calificable de cesión ilegal de mano de obra. La Consejería alega que se trata de un supuesto lícito de contratación contemplado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , de un servicio de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conductas escolarizados en centros docentes de la Consejería de Educación, actividad que no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, funciones de apoyo al profesor docente para mejorar la calidad que reciben los alumnos con necesidades especiales, y que no son funciones propias de la administración educativa; que existía una justificación técnica y material para la prestación de los servicios por las sucesivas entidades y empresas contratistas, las cuales son empresas reales con infraestructura y organización propias y facilitó el personal técnico necesario y una coordinadora para prestar el servicio; y que el hecho de realizarse la actividad en centros educativos de la Consejería y coordinadamente con la dirección del centro no equivale a dependencia.

DUODÉCIMO.- En el motivo de crítica jurídica que plantea 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' se discute la concurrencia de cada uno de los indicios de cesión ilegal que se recogen en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que el objeto de la contrata administrativa era la prestación de una serie de servicios para mejorar la atención a alumnos con especiales dificultades, tanto psíquicas como físicas, tratándose de un servicio extraordinario a la actividad educativa y formativa de la Consejería, que no está obligada a darlo, y que, aunque descanse primordialmente en mano de obra, en ejecución del mismo 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' puso en juego su propia estructura organizativa, señalando que se nombró a una coordinadora y que además contaba con un departamento de recursos humanos, de prevención de formación, etc.; que los medios materiales en su caso facilitados por el centro educativo eran3 ( Concepción: no sé si el 3 se refiere a las 'auxiliares' o correponde a la página n.º 3 que el programa arrastra cuando hacemos copiar y pegar) absolutamente auxiliares y no principales para la prestación del servicio; y que se ejercieron por las empresas contratistas su potestades inherentes a la condición de empresario, como dar instrucciones de trabajo, conceder vacaciones o permisos, tramitar bajas médicas, dar cursos de formación etc. Considerando la recurrente que la coordinación no equivale a dirección de los trabajos y que en cualquier caso tampoco se concretan cuales eran las instrucciones que las actoras recibían del personal de la Consejería. Subsidiariamente, alega que la sentencia de instancia habría infringido el apartado 3 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores al imputar a 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' responsabilidad solidaria por diferencias salariales de un periodo en el que las demandantes estuvieron contratadas por 'Clece, Sociedad Anónima', considerando por ello que 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' solo habría de ser condenada al pago de diferencias entre los meses de abril y diciembre de 2016.

DECIMOTERCERO.- Atendiendo a la sustancial identidad de preceptos y argumentos planteados, excepto en la petición subsidiaria de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', procede examinar y resolver conjuntamente ambos motivos. El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , invocado por las recurrentes, dispone que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan; y en su apartado 2 que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

DECIMOCUARTO.- En interpretación de este precepto la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, recurso 791/2010 señala que 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'. Por otro lado, que la empresa cesionaria abone los salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo, como indica la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010 , no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

DECIMOQUINTO.- El Tribunal Supremo (sentencia de 7 de marzo de 1988) también ha considerado que la falta de justificación técnica de la contrata, y la ausencia de autonomía de su objeto, con respecto al proceso productivo normal de la empresa cesionaria, constituyen indicios de cesión ilegal, aunque más recientemente - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010, recurso 2259/2009- también destaca que la pertenencia de la actividad contratada a la 'propia actividad de la empresa' comitente no es por sí sola una situación 'jurídicamente anómala o ilegal (...) sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ', admitiendo que la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no ha de supeditarse a un 'objeto residual' o 'accesorio', sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial. Pese a ello, y como apunta la sentencia de la

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2012, recurso 2747/2011 , cuando la externalización afecta a un área muy enraizada en el núcleo más esencial de la actividad de la empresa 'da lugar a una tensión entre el propósito de descentralizar y la necesidad de controlar muy directamente la actividad contratada, lo que en definitiva se resuelve en el deslizamiento a menudo inevitable hacia la figura de la cesión'; es decir, la experiencia muestra que subcontratación de actividades muy nucleares suele degenerar en situaciones de cesión ilegal, pero el mero hecho de afectar la externalización a un área muy nuclear de la empresa no sería más que un indicio de la existencia de cesión ilegal, debiendo en todo caso examinarse cómo se ha ejecutado materialmente la contrata o subcontrata.

DECIMOSEXTO.- Como ya se ha señalado, esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife se ha pronunciado recientemente en un asunto sustancialmente idéntico, en relación a la misma contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, en la sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017. Dada la sustancial identidad de los hechos probados de ambos supuestos, y de los argumentos esgrimidos por las recurrentes, no encuentra la Sala motivo para apartarse de lo entonces resuelto. Señalábamos en esa sentencia de 15 de junio de 2018 que 'Ambas recurrentes insisten en que la actividad contratada, un servicio de asistencia a alumnos con discapacidad o trastornos graves de la conducta, no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, pretendiendo que con ello queda justificada técnicamente la contrata a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, en realidad, como se acaba de exponer, el dato de si la actividad contratada forma parte o no del núcleo de actividad de la empresa cesionaria, ni equivale automáticamente a cesión ilegal, en caso de formar parte de ese núcleo, ni excluye tal cesión en caso de haberse contratado actividades meramente accesorias'.

DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a que la actividad para la que fue contratada la actora no forma parte de las que, al menos potencialmente, puede realizar por sí la administración educativa, consideramos que ello era, cuando menos, dudoso, 'especialmente si se tiene en cuenta que en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias están previstas, en el grupo IV, las categorías de 'cuidador' y 'auxiliar educativo'. En el Acuerdo de 12 de mayo de 1994 entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora sobre definición y funciones del personal laboral que presta servicios en la misma se describe, precisamente, la categoría de Auxiliar Educativo/a Grupo IV de la siguiente manera: 'Es el trabajador que, bajo la supervisión del inmediato superior, presta servicios de asistencia, atención y formación del alumno o residente, colaborando en la ejecución de las actividades de aquellos, y actuando en coordinación con los demás componentes del equipo educativo, así como contribuyendo al desarrollo de la relación afectiva y de socialización.

Sus funciones son:

- Controlar y atender la higiene y aseo personal del alumno o residente, durante su estancia en el Centro/Residencia.

- Notificar a la Dirección aquellas anomalías observadas en la higiene y aseo de los alumnos o residentes tras la recepción de los mismos.

- Colaborar en la aplicación del programa de control de esfínteres.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la elaboración y ejecución de las A.C.I., proyecto de Centros, etc.

- Asistir y estimular al alumno o residente en la adquisición de hábitos de la vida diaria que no pueda realizar solo, instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general.

- Colaborar en el traslado del alumno o residente entre las dependencias del Centro o Residencia, así como en unión de los demás componentes del equipo educativo, atender la llegada y salida del transporte escolar.

- Dar de comer o suministrar la alimentación a los alumnos o residentes que no puedan hacerlo por sí mismos, salvo en casos que requieran cuidados especiales de tipo médico-sanitario.

- Cuidar el comportamiento y atender las necesidades del alumno o residente durante las comidas.

- Colaborar con el resto del personal en las necesidades que, durante la noche, pudieran precisar los beneficiarios.

- Controlar el orden y el debido silencio nocturno.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la vigilancia de los recreos, excursiones, tiempo libre y cambios de aula o servicio.

- Consultar la información y documentación existente en el Centro o Residencia que repercuta en una mejor atención al alumno y desempeño adecuado a su labor.

- En ausencia del A.T.S., administración de medicamentos orales y tópicos, previamente prescritos por personal especializado con la autorización de los padres o tutores y la comunicación escrita del Director del Centro'. Como en nuestra sentencia precedente, si se ponen en relación estas funciones propias de un auxiliar educativo grupo IV del convenio colectivo de la Comunidad Autónoma, con las tareas que realiza habitualmente la demandante, y que se recogen en el hecho probado 7º, las semejanzas son más que notables, y puede concluirse sin dificultad que la actora fue contratada para realizar unas tareas que podían ser desempeñadas por personal propio de la Consejería. Lo cual desvirtúa que el servicio contratado estuviera 'perfectamente diferenciado' de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos.

DECIMOCTAVO.- Y, como en la sentencia de 15 de junio de 2018, lo realmente determinante de la existencia de cesión ilegal es la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque 'El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y 'codo con codo' con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. Así resulta del hecho probado 15º de la sentencia recurrida: los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas...) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (fundamento de derecho 8º de la sentencia de instancia), pues la existencia de un distintivo de 'Aeromédica Canarias' (hecho probado 18º) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).

La actividad de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Clece, Sociedad Anónima' en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo, diferenciándose por ello de un servicio de limpieza de las instalaciones, al cual 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' pretende asimilar la contrata), e incluso, como alega la mercantil recurrente, algunas actividades formativas; pero en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias'.

DECIMONOVENO.- Por lo expuesto, ha de concluirse que la juzgadora ha7 aplicado de forma correcta lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de interpretación del mismo, al estimar que en el presente caso se ha producido una cesión ilegal de mano de obra, lo que conduce a desestimar en su totalidad el recurso de la Consejería y la pretensión principal deducida por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal'.

Como se puede observar a partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, las circunstancias que justifican la cesión ilegal en la sentencia reproducida, tienen perfecto encaje en las que en aquí se examinan, siendo incluso más acusada la vinculación de la trabajadora con la Consejería y la afección meramente formal de la misma respecto de Clece, primero, y finamente, respecto de Aeromédica.

Al igual que en aquel caso el servicio se presta en el CEIP, con alumnos de la llamada aula 'Enclave'con los materiales del mismo, siendo la demandante la única trabajadora de Aeromédica allí emplazada, al menos no resulta ninguna otra a partir del relato de los hechos probados. La coordinadora que se sitúa por encima de la actora en el organigrama de Aeromédica, supervisa en la provincia a más de 300 trabajadores, siendo su presencia en el centro anecdótica. Hasta un mes antes de la celebración del juicio, las mascarillas y equipos individuales de protección Covid, que la trabajadora usaba eran las del CEIP, al no haber remitido Aeromédica material al efecto. El horario de la trabajadora era el del centro, aunque los profesores tenía una tarde de trabajo a la semana, y participaban en el claustro de profesores, lo que la actora no hacía, pero entraba y salía con el personal de educación , teniendo acceso a las instalaciones como el resto del personal de la Consejería. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, lo cual es cierto, pero en ese servicio eminentemente de intervención personal con el alumno con limitaciones, no tenía la trabajadora soporte alguno de su empleadora. En el día a día, la coordinación para la ejecución de su actividad se llevaba a cabo con la tutora del aula 'Enclave', con la que había establecido un catálogo de prestaciones, diverso del que había recibido de Aeromédica, conforme al que actuaba. La propia tutora, era la que trasladaba las consultas sobre la actividad desarrollada por ambas al Director del centro, quedando sometida su actuación a las indicaciones que se le daban para su concreta acción de 'cuidado' en una clase o en otra. En el curso 2019-2020 hubo contacto prácticamente diario de la trabajadora con su coordinadora vía mensajes de texto whatsapp o telefónicos, pero no relativos a la actividad prestada como cuidadora sino en orden a gestión de ausencias por citas médicas, formación, reincoporación al centro tras el confinamiento y similares. Como señala con acierto el Juez de instancia, la trabajadora no actuaba sometida a las directrices de su empleadora sino a las del personal del centro escolar, sujeta a las instrucciones del equipo directivo como si se tratara de una más del personal destinado en el CEIP para educación y atención del alumnado.

No habiendo supervisión de la actividad de la trabajadora, no constando dirección ni apoyo en su desempeño, quedando limitada la intervención de la mercantil a pagar la nómina, a conceder permisos, vacaciones, de forma limitada formación, y de manera extemporánea equipos de protección frente al Covid, la actuación de la trabajadora queda sujeta a la organización del centro educativo que es quien coordina sus tareas, y supervisa las mismas para maximizar la eficacia de la prestación de los servicios contratados como cuidadora, lo que confirma su condición de empleadora real de la demandante, como bien ha entendido la sentencia de instancia.»

Con base en lo razonado en dicha sentencia, el recurso aquí formulado porAeromédica ha de ser también desestimado pues la fundamentación de la misma es extrapolable al caso que nos ocupa, sin que a ello obste que la demandante no ostente la categoría de Cuidadora sino de Adjunta de taller ya que, en lo que para resolver la controversia sobre la cesión de mano de obra importa, la dinámica de la prestación de servicios y la intervención de las codemandadas es plenamente asimilable.

Así, tal y como consta en el relato de hechos probados (que va a quedar inalterado) y en lo que con valor de hecho probado se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, si bien es evidente que Aeromédica es una empresa 'real' y que -en lo que al caso afecta- cuenta con una Coordinadora que contacta vía whatsapp con la actora, siendo dicha empresa la que ejerce la potestad disciplinaria sobre la trabajadora, le imparte cursos de formación, concede sus vacaciones o atiende sus peticiones de baja médica, lo cierto es que la citada Coordinadora no está habitualmente presente en el IES donde presta sus servicios la demandante sino con carácter muy puntual, de manera que con quien día a día la actora se coordina en el desempeño de sus tareas en el Aula Enclave existente en el Centro es con con la tutora/tutor del Aula, de manera que Aeromédica no ejerce ningún control ni supervisión de las funciones efectivamente desempeñadas por la demandante en la ejecución del servicio, pues ésta se somete a instrucciones directas de la tutora del Aula Enclave o de la propia dirección del Centro Educativo.

Coincide por todo ello la Sala con el Juzgador de instancia en que, aunque es indudable que la empresa Aeromédica tiene una actividad y una organización propias, no las ha 'puesto en juego' en el desarrollo de las funciones diarias por parte de la demandante sino que se ha limitado a 'suministrar mano de obra' pues en el desempeño diario de sus funciones la demandante forma con la/el tutor/a del Aula Enclave un equipo 'multidisciplinar' ajeno al control de la formal empleadora, razones por las que no se advierte que el Juzgador de instancia haya aplicado indebidamenteel art.43 ET, sino todo lo contrario, procediendo la anunciada desestimación del recurso formulado por la empresa Aeromédica, lo cual comporta necesariamente que no prospere el recurso de la Administración demandada en lo tocante a la existencia de cesión ilegal de mano de obra.

CUARTO.- A lo anterior hemos de añadir que en el recurso de la CCAA de Canarias se denunciaba, además, una supuesta infracción del Convenio Colectivo del personal laboral de la CCAA de Canarias y del Acuerdo de fecha de 12 de mayo de 1994, suscrito entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora del Personal Laboral sobre definición y funciones del personal laboral, alegándose al efecto que el Juzgador de instancia había incurrido en error en materia de valoración de la prueba, advirtiendo la recurrente 'una falta de racionalidad en la valoración' al dar por ciertos hechos que entrarían en contradicción entre sí y que -para la recurrente- no resultan claros ni precisos a la hora de determinar que funciones realiza la demandante.

Concluye el recurrente que las funciones que realiza la actora no son propias de la categoría de Adjunto de Taller sino de la de Auxiliar Educativo, que es aquel que realiza, según el Acuerdo de 12 de mayo de 1994, sus funciones bajo la supervisión del inmediato superior, presta sus servicios de asistencia y atención y formación del alumno, colabora en la ejecución de las actividades y actúa en coordinación con los demás componentes del equipo educativo, así como contribuye al desarrollo de la relación afectiva.

Pero la argumentación del recurrente en tal sentido debe ser desestimada, y ello por los contundentes razonamientos ofrecidos por el Juez de instancia, alguno de los cuáles ni siquiera se combate en el recurso, y que se sintetizan así:

a) que la actora está formalmente contratada y así consta en sus nóminas como 'adjunto de taller', no como 'auxiliar educativo' o 'cuidadora',

b) que las funciones que la actora afirmaba realizar como adjunto taller de la Corporación fueron extraídas del propio Convenio de personal laboral de la Administración y que la efectiva realización de dichas funciones por la actora en su puesto de trabajo quedó acreditada con la testifical practicada, prueba de la que resultaba el contenido del hecho probado tercero de la sentencia, y

c) que en la propia 'aula enclave' en la que presta sus servicios la demandante se había contratado por la empresa codemandada a una auxiliar educativa o cuidadora que desempeña sus propias funciones como tal de un modo diferenciado a la actora, para concluir lo cual se apoyaba el Juzgador en las declaraciones testificales del actual tutor del aula enclave y de la auxiliar educativa en el acto de la vista, quienes coincidieron en señalar que las funciones desarrolladas por cada uno de ellos en dicha aula incluidas las de la actora están nítidamente diferenciadas.

En definitiva, decayendo así el segundo inciso del motivo de censura jurídica del recurso de la Consejería, y por todo lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, procede confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1LRJS la desestimación de los recursos lleva aparejada la condena en costas a las partes recurrentes, habiendo de incluirse el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que se cifran en la suma de 800 € por cada recurso impugnado, que deberán satisfacer respectivamente las recurrentes.

SEXTO.- A tenor del art. 218LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y por Aeromédica Canaria SLU contra la sentencia dictada en fecha 18/01/2021 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos nº 587/2020 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

Se condena en costas a las parte recurrentes, cifrando la Sala el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 € por cada uno de los recursos impugnados y que deberán satisfacer respectivamente las recurrentes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/040521 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.