Sentencia SOCIAL Nº 7073/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3242/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2015 0001240

RSU RECURSO SUPLICACION 0003242 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000414 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S:FRINSA DEL NOROESTE,S.A. Roque

RECURRIDO/S: Elsa Justa

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, trece de Diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3242/2016 interpuesto por la entidad FRINSA DEL NORORESTE SA. contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Elsa en reclamación de Despido, siendo demandada la entidad Frinsa del Noroeste SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 414/15 sentencia con fecha 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:'Primero.-La actora ha prestado servicios a la demandada como auxiliar de fabricación, con tal categoría profesional, con antigüedad de 20-04-2004, en virtud de contrato de duración determinada eventual o por circunstancias de la producción a tiempo completo con efectos de 20-04-2004 a 17-12-2004; en virtud de contrato de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo completo con efectos de 2-01-2005 a 15- 12-2005; y, en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo de fecha 8-01-2006 (documentos 1 y 2 de la demandante y documento 2 de la demandada).//Segundo.-Desde el 8-01-2006, la actora fue llamada por la 2 empresa en los periodos de 8-01-2006 a 15-12-2006, 30-12-2006 a 21-12-2007, 30-12-2007 a 19-12-2008, 5-01-2009 a 18-12-2009, 3-01-2010 a 17-12-2010, 3-01-2011 a 16-12-2011 y 2-01-2012 a 16-11-2012, a los que corresponden, sumados los periodos de prestación de servicios derivados de contratos temporales, un total de 3.010 días trabajados (documentos 1 y 2 de la demandante y documento 2 de la demandada).//Tercero.-La empresa demandada se dedica a la industria de productos alimentarios, en particular, los vinculados a la manufactura de conservas. La actora ha trabajado en el almacén, el emparrillado, la explanada o la limpieza de pescado (documentos 1 y 2 de los aportados por la demandada). //Cuarto.-La actora percibía un salario mensual de 1.208,76 euros al mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho reconocido reflejado en los documentos aportados bajo el número 3 por la parte actora).//Quinto.-A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos, publicado en BOE de 10-10-2012 en virtud de Resolución de la Dirección general de empleo de 20-09-2012.//Sexto.-Tras su cese en la empresa demandada el 16-11-2012, la actora causó situación legal de desempleo ante el Servicio público estatal de empleo (documento 1 de los aportados por la actora).//Séptimo.-En certificado de empresa remitido telemáticamente por la demandada al Servicio público de empleo estatal el 2011-2012 consta respecto de la actora 'Fecha de suspensión/extinción 16/11/2012. Causa: DESPIDO DEL TRABAJADOR'. La actora no tuvo conocimiento de dicha remisión (documento 1 de la parte demandada.)//Octavo. -En el sistema de gestión informática de los datos de los trabajadores de la empresa consta la baja de la actora en fecha 16-12-2012 por causa 'despido improcedente' y una antigüedad de 2-01-2005 (documento 2 de la parte demandada).//Noveno.-En carta fechada el 30-09-2014 la demandada notificó al Comité de empresa la extinción del contrato de la trabajadora doña Begoña y la trabajadora doña Florencia , por causa de la disminución considerable de la carga de trabajo por pérdida del volumen de kilos de pescado que se han de gestionar (documento 4 de la parte actora).//Décimo.-La actora remitió el 15-01- 2015 al departamento de recursos humanos de la demandada fax con el siguiente contenido: 'En Ribeira a 13 de Enero de 2015. Á ATENCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE FRINSA. Eu, Elsa , con DNI NUM000 , traballadora fixa discontinua desta empresa e actualmente en paro por non haber traballo desde o mes de novembro de 2012, EXPOÑO: Que en varias ocasións me puxen en contacto coa empresa para saber se había traballo se me contestou que non había e que xa me chamarían. Que no día de hoxe mantiven unha conversa telefónica co responsable de recursos humanos da empresa, D. Edmundo , na que me comentou que agora mesmo non había traballo e que me chamarían cando houbese un posto no emparrillado, polo que non habendo despido sigo formando parte da empresa, para o que líes informo que estou á súa disposición e agardando a súa chamada. Asinado: Elsa .' Dicha comunicación no fue contestada por la empresa (hecho reconocido reflejado en documento 5 de la parte actora y documento 2 de la parte demandada).//Undécimo.-La actora remitió el 9-04-2015 al departamento de recursos humanos de la demandada fax con el siguiente contenido: 'En Ribeira, a 9 de abril de 2015 Á ATENCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE FRINSA Eu, Elsa , con DNI NUM000 , traballadora fixa discontinua desta empresa e actualmente en paro por non haber traballo desde o mes de novembro de 2012, EXPOÑO: Que o día 8 de abril chamaron xente para empezar a traballar para a empresa Frinsa e tamén a través de ETT, eu son traballadora fixa discontinua. Atentamente: Elsa .' Dicha comunicación no fue contestada por la empresa (hecho reconocido reflejado en documento 5 de la parte actora y documento 2 de la parte demandada).//Duodécimo.-La empresa demandada, realizó llamamientos de trabajadores fijos discontinuos de igual grupo profesional que la actora en el periodo entre el 1-01-2015 y 6-11-2015, sin que se conozca la antigüedad de los mismos (Informe de vida laboral de la empresa remitido al Juzgado el 16-11-2015 y unido a los autos).//Décimotercero.-Presentada papeleta de conciliación el 27-042015, se celebró acto de conciliación que terminó sin avenencia (documento acompañado al escrito de demanda).//Décimocuarto.-La actora presentó la demanda el 11-05-2015 ante el Juzgado Decano de este Partido judicial (escrito de demanda unido a los autos).//Décimoquinto.-La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical (hecho conforme).'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por doña Elsa y, en consecuencia:

Declaro improcedente el despido efectuado por FRINSA DEL NOROESTE S.A. a la parte demandante doña Elsa y condeno a la demandada a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Sra. Letrada de la administración de justicia de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión de la parte demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (9-04-2015) hasta que la readmisión tenga lugar; b) o bien, a abonarle una indemnización por importe ascendente, s.e.u.o, a 18.161,18 €, calculados a razón de 39,74 €/día; sin perjuicio de las responsabilidades legales del Fondo de garantía salarial.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, recurre la empresa demandada articulando un primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión del hecho probado duodécimo, proponiendo la siguiente redacción:'La empresa demandada realizó llamamientos de trabajadores fijos discontinuos de igual grupo profesional de la actora en el periodo entre 1-01-2014 y 6-11-2015, sin que se conozca la antigüedad de los mismos (informe de vida laboral de la empresa remitido al juzgado el 16-11-2015 y unido a los autos'.

La revisión que se propone no resulta acogible, por cuanto la redacción propuesta aparece contradicha por otros medios probatorios y por la redacción de otros hechos que permanecen incólumes, como ocurre con el hecho décimo que es expresión de la valoración conjunta de los distintos medios probatorios que ha realizado la Magistrada de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( art. 97. 2 LRJS ), sin que su objetivo e imparcial criterio pueda ser sustituido por el más subjetivo e interesado de parte en un recurso extraordinario como el de suplicación. Por otro lado, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 1995 6259]). Y de la documental que se cita (folio 48, Folio 55, folio 82 y folio 84) no se desprende que la empresa demandada hubiese realizado llamamientos de trabajadores fijos discontinuos 'de igual grupo profesional' que la actora, ni consta qué trabajadores eran los preferentes, desconociéndose si le correspondía o no a la actora esos llamamientos.

SEGUNDO.-En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula la recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia aplicación incorrecta de los artículos 103.1 y 103.3 de la LRJS , en relación con una aplicación igualmente incorrecta de los artículos 16.2 y 59. 3 del E.T ., aplicación incorrecta del artículo 7.1.1.2, letras c y d, del Convenio Colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceites y harina de pescados y de mariscos. Y después de ello subdivide las anteriores infracciones jurídicas en la forma siguiente:

Motivo primero: Entiende la Juzgadora de instancia que el contrato de trabajo se encontraba 'En Suspenso', ello pese a lo cual el convenio colectivo de aplicación es claro en su artículo 7.1.1.2 apartado d), que dice que 'En cada suspensión de trabajo, como se expresó, no se considerará extinguida la relación laboral sino sólo interrumpida. Para que produzca efectos la suspensión del contrato, esta debe ser notificada al trabajador por escrito y justificando en la misma la necesidad de la suspensión...'. Es decir, año tras año se comunica a cada trabajador la finalización de la temporada, y en el caso de autos se le comunica verbalmente su despido, por lo tanto no cabe entender que el contrato está en suspenso,prueba de que no era una suspensión es el certificado de empresa, en el que consta su despido.

Motivo segundo: El artículo 7.1.1.2 letra c) '...para constancia del trabajador, en el tablón de anuncios de la Empresa, se irá situando la relación de trabajadores llamados en cada momento para que todo trabajador pueda comprobar que se respeta el orden relativo y sucesivo de antigüedad a que se hizo referencia...'. Por ello la empresa, año tras año, cumplía con los llamamientos colgando en el tablón de anuncios un listado con los trabajadores llamados (todos los años). El trabajador podía perfectamente conocer en tiempo que no había sido llamado.

Motivo tercero.- Incumplimiento de los artículos 103.1 , 120 y 121 de la LRJS y artículo 59.3 del ET . El despido se hace efectivo en fecha 16-11-2012 y no se presenta la papeleta de conciliación hasta 27 abril de 2015, y pese a que se pudiese admitir su condición de fija discontinua, la presentación de la demanda en la siguiente campaña sería en 2013 nunca como pretende en 2015. A juicio de la recurrente la caducidad es clara.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión central del recurso se concreta en determinar si la acción de despido ejercitada por la actora debe reputarse caducada, tal como sostiene la empresa recurrente o, por el contrario, no cabe apreciar la invocada excepción por tratarse de una trabajadora fija discontinua tal como sostiene razona la sentencia de instancia. Y la respuesta que debe darse al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-La regulación de la modalidad contractual fijos discontinuos (o, en su caso, indefinidos discontinuos en el supuesto de tratarse de una Administración), se encuentra recogida en el art. 16. 1 del ET aprobado por el RD Legislativo 2/201 de 23 de octubre (antes art. 15.8 del mismo ET ), cuando dispone que: El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa (a diferencia de los fijos periódicos del art. 16. 1 inciso segundo del mismo ET ). La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña llevará frecuentemente a una duración incierta de la misma. Se trata, por tanto, de trabajos cíclicos que no se reiteran en fechas ciertas, aunque sí aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de temporada) de la actividad de la empre­ sa.

Y la jurisprudencia ( STS 26/05/97 Ar. 4426 y 5 de julio de 1999 -rcud 2958/98 - 14/07 / 09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -) señala que 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', siendo indiscutido en este caso el carácter de trabajadora fija discontinua que ostentaba la actora como auxiliar de fabricación en una empresa del sector conservero.

2.-En función de lo anterior, y dada la naturaleza de la relación que unía a la demandante con la empresa recurrente, no cabe apreciar la invocada excepción de caducidad, ni la infracción de los arts. 59.3 del ET y 103.1 de la LPL , ni del art. 7.1.1.2, letras c ) y d), del Convenio Colectivo aplicable (sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceites y harina de pescados y de mariscos), ya que el 'dies a quo' del plazo de caducidad de la acción debe computarse desde que la demandante supo que no iba a ser llamada al iniciarse nuevamente la actividad determinante de la prestación de servicios que había venido realizando. En tal caso el despido, consecuencia de la no renovación del llamamiento, se produce desde el día del comienzo del nuevo ciclo de actividad, cuando la situación de actividad de la demandada no se oculta a la trabajadora y es conocida por ésta a través de signos externos. En tal sentido, tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 27 de marzo de 2002 ), que es en dicha fecha donde debe situarse el 'dies a quo' del plazo de caducidad de la acción de despido, ya que el llamamiento es la convocatoria al trabajo para el comienzo de una actividad, cíclica e intermitente, de prestación de servicios realizada con anterioridad, que efectúa el empresario al trabajador y debe hacerse en un orden y forma que se determina normalmente. Y el art. 16. 2 del ET viene a confirmar ese criterio jurisprudencial cuando dispone que: 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

3.-Y en el presente caso, del inalterado relato fáctico se desprende que el 'dies a quo' del plazo de caducidad de la acción de despido hay que situarlo en el 8 de abril de 2015, fecha en que la demandante conoció que la empresa había llamado gente para empezar a trabajar, y lo había hecho también a través de una ETT. No cabe estimar, por tanto, que el despido se produjese en forma verbal el 16-11-2012, pues la Magistrada de instancia razona cumplidamente a propósito de la falta de prueba de ese supuesto despido verbal efectuado en la fecha que se indica, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la relación que subsiste al producirse un periodo de inactividad. Igualmente, no cabe apreciar la existencia de un despido tácito que pudiera resultar de hechos inequívocos o concluyentes por parte de la empresa, cuya comunicación de cese al Servicios Público de Empleo Estatal no fue hecha a la trabajadora. Y la pretensión de que, en todo caso, el despido se habría producido por no haber sido la actora llamada en la siguiente campaña del 2013 tampoco resulta acogible, pues consta probado que -el 15- 01-2015- la actora remitió un fax al departamento de recursos humanos de la demandada señalándole que en varias ocasiones se había puesto en contacto con empresa para saber si había trabajo contestándole que no había y que ya la llamarían. Que en ese día había mantenido una conversación telefónica con el responsable de recursos humanos de la empresa, D. Edmundo , en la que le comentó que 'ahora mismo no había trabajo y que la llamarían cuando hubiese un puesto en el emparrillado'..., terminaba informando que estaba a disposición de la empresa aguardando su llamada. Es claro que la empresa en ningún momento comunicó a la demandante su voluntad de extinguir el contrato ni la trabajadora conoció la voluntad de no llamarla hasta el mes de abril de 2015, en que supo que se estaba realizando el llamamiento a otros trabajadores incluso a través de una empresa de trabajo temporal (ETT) que telefoneó a la propia actora para ofrecerle una entrevista de trabajo con la finalidad de prestar servicios para la demandada.

Y respecto a la pretendida vulneración del art. 7.1.1.2 letras c) y d) del convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos (BOE de 10-10-2012), nada consta a propósito de cómo la demandada venía efectuando los llamamientos y ello pese a disponer de las fuentes de prueba, máxime cuando, según el convenio, era factible realizar llamamientos graduales en función de las necesidades de trabajo. Además, consta también acreditado que en 30 de septiembre de 2014, la demandada notificó al Comité de empresa la extinción del contrato dos trabajadoras como consecuencia de la disminución considerable de la carga de trabajo por pérdida del volumen de kilos de pescado que se habían de gestionar (documento 4 de la parte actora), lo que evidencia la posibilidad de que la actora no fuese llamada y que continuase en la creencia de que su llamamiento no se había producido por falta de trabajo, sobre todo cuando no aparece nítida la voluntad de extinguir el contrato por parte de la empresa, ni de forma expresa porque en ningún momento se lo notificó a la trabajadora, ni por actos claros y concluyentes de los que de forma inequívoca se desprenda sin género de dudas esa voluntad extintiva anterior al momento en que la demandante afirma que conoció la falta de convocatoria, porque como razona la Magistrada de instancia, no resulta de la prueba que la empresa viniera cumpliendo con la formalidad escrita que prevé el art. 7.1.1.2 letras d) del convenio aplicable en los supuestos de interrupción / suspensión del trabajo, lo que permitiría a la trabajadora la posibilidad de conocer que no había sido llamada y, por tanto, que esa falta de llamamiento fuese determinante del inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido previsto los arts. 59. 3 del ET y 103 de la LRJS , que, dadas las circunstancias concurrentes en este caso, no pueden entenderse infringidos, pues es al empresario a quien le corresponde probar -y en este caso no lo ha hecho- cuándo se produjo el despido y en qué momento empezó a correr el plazo de la caducidad que invoca. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, que de forma correcta y ajustada a derecho calificó la falta de llamamiento de la actora, producida cuando ésta la conoció en 8/4/2015 , como constitutiva de un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo y previstas en los arts. 55. 4 y 56 del ET . En razón de lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por empresa demandada FRINSA DELNOROESTE S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los presentes autos tramitados a instancia de la actora Dña. Elsa frente a la entidad recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.