Sentencia Social Nº 7077/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2821/2004 de 15 de Octubre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

js

ILMO. SR. SALVADOR VÁZQUEZ DE PARGA Y CHUECA

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. ANGELES VIVAS LARRUY

ILMA. SRA. CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIA

ILMO. SR. IGNACIO Mª PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. Mª CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. Mª POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMA. SRA. ROSA Mª VIROLES PIÑOL

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. ANGEL DE PRADA MENDOZA

ILMO. SR. ANTONIO GARCIA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 15 de octubre de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7077/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Virginia frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 23.12.2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 864/2003 y siendo recurrido/a R-C Spain, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17.11.03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23.12.2003 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por doña Virginia , debo declarar y declaro improcedente el despido articulado sobre la misma con efectos de 1.11.2003, condenando a la demandada R-C SPAIN S.L., a estar y pasar por la anterior declaración y absolverla del resto de peticiones de condena en su contra dirigidas y sin que haya lugar a fijar cantidad alguna a favor de la actora si la que le corresponde en concepto de indemnización por despido en suma de 20.196,41 euros ya se encuentra consignada a su disposición en el Decanato de los Juzgados de lo Social.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La actora doña Virginia , titular de DNI núm. NUM000 , con una antigüedad que data de 02.12.1993, una categoría de camarera de pisos y percibiendo salario mensual con inclusión de pagas extras de 1.312,55 euros, vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa RC SPAIN SL, dedicada a la actividad de explotación de establecimiento hotelero.

2.- Inició proceso de incapacidad temporal derivado de contingencia profesional y por cuadro diagnóstico de: "cervicalgia" el 24.03.2003.

Cursada alta médica por los servicios de la mutua el 26.05.2003 acudió a los del ICS que extendieron nuevo parte de baja con efectos del siguiente 27.05.2003, por contingencia común y cuadro diagnóstico de: "hernia discal cervical".

El proceso no ha extinguido al momento del dictado de la presente resolución.

3.- El 1.11.2003 le fue entregada carta que le participaba su despido disciplinario y que textualmente decía: "Muy Sra. Nuestra: por la presente, ponemos en su conocimiento que la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder , a tenor de lo establecido en el artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, a rescindir su contrato de trabajo procediendo a su despido con efectos del día de hoy. A los efectos oportunos la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido, poniendo a su inmediata disposición, la correspondiente indemnización. Dicha indemnización será depositada en la cuenta corriente del Decanato del Juzgado de lo Social en el plazo legal de 48 horas, en caso de queno sea aceptada por usted...".

4.- El martes siguiente, 04.11.2003, efectuó la empresa consignación en el Decanato por suma de 20.196,41 euros.

5.- No ostenta, ni ostentó cualidad de representante legal de los trabajadores en el año inmediatamente anterior al despido.

6.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente el 4.11.2003, cuya acto resultó intentado sin efecto el 24.11.2003 y demanda reproduciendo la pretensión el 11.11.2003, que en turno de reparto correspondió a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda inicial de despido disciplinario, al declarar la improcedencia del mismo, se alza en suplicación la parte actora, que peticiona su nulidad por discriminación o vulneración de derechos fundamentales, articulando su recurso por la única vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha sido impugnado por la parte demandada.

El único motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 55.4.2.c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 43.1 de la Constitución, interpretados por la sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2.002.

Alega la recurrente que en el presente caso se despido a una trabajadora que se hallaba de baja, iniciada por accidente de trabajo, sin explicación alguna, limitándose a invocar un apartado del precepto que establece las causas de despido disciplinario, concretamente la disminución continuada y voluntaria del rendimiento, y ante la imputación en la demanda de violación de derechos fundamentales, sin proponer prueba alguna, se limita a señalar que la decisión del despido se tomó antes de que la trabajadora iniciara la baja, nada menos que 9 meses antes, entendiendo que es evidente la inexistencia de causa real para el despido y debería acarrear la nulidad del mismo por inexistencia de causa, insistiendo en que no es posible invocar una causa de despido disciplinario y en el mismo momento reconocer su improcedencia, y que esta conducta constituye una burla del ordenamiento jurídico y un palmario fraude de ley.

Debe matizarse que la nulidad radical del despido perdió su sentido tras la promulgación de la nueva Ley de Procedimiento Laboral y la jurisprudencia puso de manifiesto que las causas de nulidad del despido eran las enumeradas en el citado artículo 108.2 y ninguna otra, entendiéndose incluso que el fraude de ley tampoco constituía razón para calificar como nulo un despido. Más restrictivo aún ha sido el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 11/1994 así como el nuevo artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, no ya respeto a la nulidad radical, que el Texto Procesal de 1.990 vació de contenido y razón de ser, sino respeto a la nulidad simple. Esta última solamente se puede apreciar cuando la decisión empresarial sea discriminatoria o vulnere derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

En el presente caso no existe fundamento fáctico para apreciar cualquiera de estas situaciones, y así lo estima la sentencia de instancia, aparte de que la recurrente se ha limitado a aducir una situación de discriminación sin aportar indicio alguno para poder invertir la carga de la prueba, y a añadir vulneración de derechos fundamentales sin tan siquiera citar a cual de ellos se refiere.

Insiste la recurrente en que los hechos que se deducen de la carta de despido son totalmente ficticios y en base a ello ha de ser declarado nulo el despido porque en nuestro ordenamiento jurídico el mismo ha de ser causal. Pues bien, si en nuestro ordenamiento jurídico el despido verbal -despido sin causa- no es motivo de nulidad sino de improcedencia, tampoco puede calificarse como nulo un despido en base a considerar ficticias las razones alegadas por la empresa.

Es evidente que el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores sigue exigiendo la causalidad del despido disciplinario, pero no es menos evidente que tal requisito está extraordinariamente suavizado en cuanto a sus efectos y en relación con la legislación anterior, consecuencia de los nuevos parámetros intervinientes en las relaciones laborales en su relación con las exigencias de los modelos económicos imperantes, el mercado y la productividad.

Por otra parte ninguna consecuencia jurídica como la que pretende la recurrente puede tener el reconocer la empresa la improcedencia del despido en la misma carta desde el momento que es el ordenamiento jurídico el que propicia tal reconocimiento desde la fecha del despido hasta la de la conciliación y con efectos beneficiosos exclusivos para el empresario al quedar limitados los salarios de tramitación como taxativamente establece el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Finalmente la recurrente se apoya en la sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2.002 para intentar convencer de que nos encontramos en un caso idéntico, a lo que ha de oponerse que dicha sentencia ha sido casada por la del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 2.004 que insiste en que el que la carta de despido no fuese lo suficientemente explícita, tal y como exige el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues la consecuencia que anuda la norma precisamente a tal incumplimiento es la improcedencia, al estar vinculada la nulidad exclusivamente a los supuestos previstos en el artículo 55.5 de la referida norma, y esa improcedencia no equivale en absoluto a un desistimiento unilateral del empresario, sino que tiene unas consecuencias indemnizatorias previstas en la Ley y que se corresponden perfectamente con el artículo 6 del Convenio 158 de la OIT, en el que se dice que la ausencia temporal al trabajo por motivo de enfermedad no puede constituir causa justificada de la terminación del contrato, como efectivamente ocurre en este caso, en el que se estima el despido como improcedente, o, lo que es lo mismo, sin causa justificada.

Y en cuanto a la pretendida discriminación que invoca la recurrente, dicha sentencia, remitiéndose a la dictada por el mismo Tribunal en 29 de Enero de 2.001, reitera que la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Español ....... Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad.

Debe añadirse, finalmente, que la recurrente se ha dedicado ha reiterar la alegación de existencia de discriminación, olvidando que la reiterada y constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece que para que opere el desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Virginia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona en fecha 23 de Diciembre de 2.003, recaída en los Autos 864/03 seguidos a instancia de la indicada recurrente frente a la empresa R.C. SPAIN, S.L. sobre despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA, AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 206.1 LOPJ EL ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ Y AL QUE SE ADHIEREN POR LA VÍA DEL ART. 260 LOS ILMOS. SRS. ANGELES VIVAS LARRUY, JORDI AGUSTÍ JULIA, ANGEL DE PRADA MENDOZA, DANIEL BARTOMEUS PLANA Y LIDIA CASTELL VALLDOSERA,

PRIMERO.- Respetando el criterio que ha resultado mayoritario de la Sala, debo mostrar mi discrepancia con los argumentos jurídicos del pronunciamiento, así como con el fallo del mismo, en tanto que los mismos se alejan sobradamente de mi ponencia inicial.

Ciertamente la recurrente alega que su despido, producido en situación de incapacidad temporal, argumentando como única causa por el empleador a dichos fines que "la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder, a tenor de lo establecido en el art. 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, a rescindir su contrato de trabajo" y reconociendo en plazo la improcedencia con ofrecimiento de la indemnización legal correspondiente, debe ser reputado como nulo. La sentencia, en lo que ha sido la ponencia final mayoritaria, aplica al respecto la conocida doctrina unificada (entre otras, SSTS UD 29.01.2001 y 23.09.2002) en cuanto a que las extinciones reactivas por mor de una baja laboral no han de ser calificadas como nulas, sino como improcedentes, rechazando así el recurso.

No es objeto de este voto particular poner en entredicho la mentada doctrina -aunque, quizás, creo que su redactado debería ser matizado-, ni reflexionar respecto a la posible eficacia que en relación a ella puedan tener los más recientes cambios normativos (en concreto, la Ley 62/2003, que por razón del tiempo no resulta aquí de aplicación). Creo, empero, que el pronunciamiento final obvia un aspecto trascendental de la aplicación jurídica del art. 55 ET -al que, en forma larvada hace mención el recurso-: la determinación de si nos hallamos, en realidad, ante un despido o un desistimiento contractual por el empleador. No es este debate intrascendente, en la medida en que en los últimos tiempos empiezan a proliferar en la práctica foral despidos escritos que no se amparan en causa alguna, con reconocimiento de improcedencia y puesta a disposición de la indemnización "ad hoc". En tanto que dicha práctica está generando claras incertezas hermenéuticas, desde mi punto de vista considero que se ha perdido la oportunidad de determinar una doctrina tuitiva que finalice con aquéllas.

SEGUNDO.- Cabe recordar, en este sentido, que en nuestro ordenamiento el despido es causal. Así se dimana de lo preceptuado en el art. 4 del Convenio 158 de la OIT, subscrito por el Estado español en fecha 26 de abril de 1985 y conforme al cual "No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio". El mentado texto comporta -como ha puesto reiteradamente de manifiesto la doctrina- que en nuestro modelo de relaciones laborales -por aplicación del principio de jerarquía normativa que contempla el art. 96 CE en relación a la Ley- no tenga cabida la figura del desistimiento por parte del empleador, a diferencia de otros sistemas jurídicos comparados - más o menos cercanos- que sí reconocen dicha figura con mayor o menor amplitud y que, precisamente por ello, no han suscrito el mentado convenio.

Es más, la propia doctrina del Tribunal Constitucional viene poniendo en tela de juicio que -más allá de las obligaciones internacionales- la extinción del contrato de causa en nuestro sistema constitucional. Como se señala en la reciente STC 192/2003, de 27 de octubre: "tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho. No debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa"

TERCERO.- Partiendo de la abrogación en nuestro modelo del despido causal, podría considerarse que con el pago de una indemnización sustitutoria ex art. 56 ET, aquello que en definitiva ocurre es que en nuestro marco existe una patrimonialización sustitutoria en los casos de incumplimiento de esa prohibición -y, por tanto, de desistimiento empresarial-, equiparable a la acción aquiliana. De esta forma, frente a una disposición extintiva surgida de la autonomía de la voluntad, sin causa alegada y que no siguiera los términos legales, ante lo que nos hallaríamos es con un control judicial declarativo, en su caso, de improcedencia -o ilicitud extintiva-, con el posterior resarcimiento económico, en el supuesto de falta de opción por la readmisión. Esa hermenéutica, sin embargo, no resulta posible desde mi punto de vista. En efecto, el propio texto internacional remitido impide aquélla. No cabe olvidar, que el propio Convenio 158 OIT prevé en forma terminante en su artículo 10 que si tras el oportuno control por los sistemas externos a las partes -en nuestro caso, de naturaleza judicial- se declara que la extinción es "injustificada" la consecuencia inevitable es, prima facie, la anulación de "la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador" y, subsidiariamente, si "en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias" dichos organismos "tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" . Pese al carácter genérico e indeterminado de todas las normas internacionales y su siempre difícil traslación al ordenamiento interno, es evidente -pocas dudas caben al respecto- que dicho Convenio observa, como punto de partida, la interdicción del desistimiento del empleador, de tal manera que cualquier extinción debe ser motivada. Y sólo tras el oportuno control -en nuestro caso- judicial de "las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo" (art. 9), tras declaración de "injustificación" podrán determinarse los elementos económicos compensatorios.

Y así, no cabe olvidar que la indemnización está fijada en nuestro marco legal en relación al despido -con independencia de la vis atractiva del mismo y sus efectos, a la que inmediatamente nos referiremos- y no en cuanto al desistimiento. A lo que cabe añadir que -de ser ello como se ha indicado- se daría la absurda paradoja de que la compensación económica aplicable a aquél resultaría idéntica a la de éste. Es decir, los efectos patrimoniales del acto contrario a la norma prohibitiva serían iguales a aquellos otros que no han vulnerado la prohibición pero, que sin embargo, resultan insuficientes para extinguir el contrato. Cabe recordar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha venido interpretando, si bien en una lógica no aplicable al caso en forma directa, al referirse a la Directiva de despidos colectivos, que el incumplimiento del empleador de los trámites contemplados en aquélla no puede tener en su trasposición en la legislación nacional los mismos efectos que la indemnización extintiva, pues así se está privando en la práctica de efectos reales a una norma per se disuasoria (STJCEE de 9 de junio de 1994, Comisión vs Reino Unido)

Es evidente que en todo momento el Estado español podría -desde una perspectiva lege ferenda- aceptar en nuestro marco normativo el desistimiento unilateral del contrato por el empleador (obviamente, previa denuncia del Convenio 158 OIT). Pero mientras ello no ocurra el art. 96 CE impide a un juzgador la validación del desistimiento.

CUARTO.- Al hilo de la anterior argumentación y prosiguiendo con el debate relativo a la aplicación del Convenio 158 OIT en nuestro ordenamiento, podría también aducirse que en el caso de despidos verbales, despidos tácitos o despidos con causa ficticia, el legislador y/o la jurisprudencia determinan la declaración de improcedencia. De esa manera el simple desistimiento comportaría - mutatis mutandis- su equiparación con dichas figuras iuslaboralistas. Creo, sin embargo, que esa equiparación es irreal, por los motivos que a continuación expongo.

En efecto, es cierto que el despido que no cumpla los requisitos legales de forma es imputable como improcedente, con los efectos del art. 56.2. También lo es que, desde antiguo y por efecto de la vis atractiva del despido el llamado "despido tácito" se equipara al disciplinario. Y, finalmente, también es indudablemente cierto que la doctrina unificada ha revisado las potestades de control sustantivo de la causalidad del acto extintivo, limitándolo a un mero control formal, tras la desaparición del llamado despido nulo por fraude de ley, tras el cambio normativo procesal de 1990 (SSTS UD 23.03.1993, 25.05.1993, 02.11.1993 y 19.01.1994, entre otras).

Obsérvese, sin embargo, que dicho corolario jurídico es postulable de la figura de despido, no del desistimiento. Es obvio, en ese sentido, que en un proceso de despido los órganos judiciales ad hoc realizan, en realidad, un cuádruple control, a saber: a) el de constitucionalidad -si se invoca vulneración de derechos fundamentales o derechos asimilados a los mismos-; b) el de formalidad - valorando el cumplimiento de los requisitos legales-; c) el de causalidad -analizando si existe causa suficiente-; y d) el de proporcionalidad, determinando si la conducta o situación que se imputa o formula es suficiente. En los caso de los despidos verbales o tácitos el legislador -a partir de la Ley 11/1994- ha determinado que sus efectos son equiparables a la improcedencia, de tal manera que la no superación del test de formalidad comporta los efectos del art. 56.1 ET -lo que, como es notorio, no ocurría antes de dicha norma-. Y, por su parte, la doctrina unificada ha limitado el control de causalidad -como ya se ha dicho- a un aspecto meramente formal. Difícilmente, sin embargo, puede un juzgador realizar dicha valoración si el despido es escrito y no existe ninguna causa justificativa. Si no existe justificación -y el despido no es verbal o tácito- no nos hallaremos ante un despido, sino ante un desistimiento, con todos sus efectos. Por tanto, resulta en todo caso exigible que la comunicación por escrito contenga una causa, aunque la misma no supere los tests de causalidad, formalidad y/o proporcionalidad. Si no es así, ante lo que nos hallaremos es ante una manifestación formal de extinción por parte del empleador, sin contenido efectivo.

Y, como se ha afirmado hasta la saciedad, la figura del desistimiento no tiene cobijo en nuestro ordenamiento. No es ésta una afirmación baladí o simplemente academicista, cuando -como ocurre tras el R. Decreto-Ley 5/2002 y la posterior Ley 45/2002, con los previos antecedentes de la citada Ley 11/1994- puede el empleador impedir los para él nocivos efectos de pago de salarios de tramitación reconociendo la improcedencia del despido y poniendo la indemnización correspondiente a disposición del afectado. Lo que, por cierto, no resulta posible en los despidos verbales o tácitos, salvo que se acepte que el actual redactado del art. 56.2 ET en sus dos últimos párrafos permite dicha posibilidad.

QUINTO.- Así pues, cuando el magistrado o la Sala llegue a la conclusión de que se halla ante un desistimiento, los efectos de esa constatación no puede ser, desde mi punto de vista y por los motivos expuestos, la declaración de improcedencia del despido. Lo que debe declarar, en un juicio previo al control de un despido inexistente, es que ha existido una comunicación extintiva del empleador sin causa y, por tanto, un desistimiento.

Y en dichos supuestos los efectos no pueden ser otros que los previstos en el art. 6.3 del Código Civil. En efecto, no nos hallamos en estos casos ante un fraude de ley, sino ante actos contrarios a normas imperativas -el ya citado art. 4 del Convenio 158 OIT, de directa aplicación ex art. 96.1 CE-, lo que debe comportar su nulidad de pleno derecho, en tanto que ni existen efectos legalmente previstos caso de contravención, ni resulta de aplicación el marco jurídico regulador del despido -ni siquiera su vis atractiva-, en tanto que no nos hallaremos ante dicha figura sino ante un desestimiento.

SEXTO.- Aplicando dicha doctrina, que creemos correcta y necesaria en los actuales momentos del debate foral, desde mi punto de vista el recurso debería haber sido estimado, con el inherente efecto de revocación de la sentencia del juzgador a quo.

En efecto, en el presente caso es observable que existe una referencia legal - el art. 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores-. Sin duda, esta invocación sería suficiente para considerar que nos hallamos ante un despido -con independencia de su evidente improcedencia, que nadie discute- si dicha referencia legal se imputara al trabajador como sujeto contractual. No ocurre así, empero, en tanto que la genérica mención a la Ley lo que ampara es la posición del empleador, como es de ver del texto que consta en el previo relato fáctico.

Dichas reflexiones deberían, pues, desde mi punto de vista haber llevado a la Sala a una conclusión distinta a la que consta en la sentencia.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.