Sentencia Social Nº 708/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 555/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 555/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003988

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0003988

SENTENCIA Nº: 708/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de abril de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por PLACISA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 23 de enero de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Evelio frente a PLACISA S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante ha venido trabajando por cuenta y bajo las órdenes de la empresa demandada con la categoría profesional de especialista, una antigüedad desde el día 01/02/2001, y percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de la prorrata de pagas extras de 1831,14€.

La antigüedad que se consigna anteriormente es la resultante de su primer contrato de trabajo temporal con trabajador minusválido, habiendo prestado servicios el trabajador demandante sin solución de continuidad en los siguientes periodos:

Del 01/02/2001 al 07/02/2001 contrato tipo 430

Del 10/02/2001 al 18/06/2002, contrato tipo 430

Del 20/06/2002 al 30/10/2003, contrato tipo 430

Del 02/11/2003 all 05/10/2012, contrato tipo 130.

SEGUNDO.- El salario que se refleja en el anterior hecho probado es superior al reflejado las nóminas, y también al que indica el demandado en el acto del juicio, ya que el mismo deriva de la cuantía que le correspondería cobrar al demandante conforme a u antigüedad desde el primer contrato, como luego se indicará en relación con la puesta a disposición del importe de la indemnización por el despido.

TERCERO.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Gipuzkoa para los años 2010 y 2011.

CUARTO.- El 05/10/2012 el demandante ha recibido de la empresa demandada carta por la que se le comunica su despido con fecha de efectos al mismo día 05/10/2012, en base a las causas económicas y productivas que en ella se indican. En la comunicación escrita la empresa hace referencia en primer lugar la evolución negativa de los resultados de la empresa indicando que el resultado en el 2009 fue de -86.921,42€, en el año 2010 el resultado fue de -81.931,38€, en el año 2011 el resultado fue de -62.652,15€, y el balance den el año 2012, a la fecha de 31/08/2012 da un resultado negativo de -62.625,94€.

En segundo lugar, la carta alude a la disminución persistente de ventas durante tres trimestres consecutivos, y se recoge en la comunicación de despido los siguientes datos:

1º trimestre 2012

enero 296.346€

febrero 274.659€

marzo 282.000€

total 853.000

1º trimestre 2011

enero 253.241€

febrero 266.682€

marzo 365.452€

total 885.376€

2º trimestre 2012

abril 189.543€

mayo 329.197€

junio 320.550€

total 839.290€

2º trimestre 2011

abril 300.748€

mayo 360.581€

junio 373.281€

total 1.034,610€

3º trimestre 2012

julio 349.639€

agosto 129.349€

septiembre 272.755€

total 751.743€

3º trimestre 2011

julio 412.768€

agosto 57.360€

septiembre 291.829€

total 761.957€

4º trimestre 2011

octubre 226.803€

noviembre 270.187€

diciembre 175.647€

total 672.637€

4º trimestre 2010

octubre 289.734

noviembre 365.129€

diciembre 166.884€

total 821.747€

Por lo que se refiere a la causa productiva, la carta indica una reducción de la cartera comercial con fuertes bajadas en la cifra de negocios. Así en cuanto a la evolución de las ventas, las mismas han descendido progresivamente de la forma siguiente:

2010 2011 2012

1º trimestre 926.461 885.376 853005

2º trimestre 901.647 1.034610 839.290

3º trimestre 805.261 761.957 672.637

totales 3.455.116 3.354.580 3.116.675

Por último, en la carta se hacía referencia a la cuantía de la indemnización, correspondiente que ascendía a 21.386,80€ que ha sido entregados al trabajador, y que también se le abonaba en el finiquito la cantidad correspondiente a la falta de preaviso que ascendía a 1.684,03€.

QUINTO.- El demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Se ha acreditado la celebración del intento de conciliación administrativo previo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar la demandapromovida por Evelio frente a la empresa PLACISA SA, declarando el despido de el demandante improcedente, y condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días opte entre el abono de la indemnización de 34.298,86€, o la readmisión del trabajador, en este caso con pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

En caso de que se opte por el abono de la indemnización, la empresa deberá abonar la diferencia entre la indemnización indicada y la ya percibida, diferencia que asciende a la suma de 12.960,06€.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil PLACISA, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que estima la demanda interpuesta por D. Evelio y declara la improcedencia del despido objetivo del que ha sido objeto el día 5 de octubre de 2012. La sentencia entiende que pese a tener por acreditadas las causas económicas y productivas invocadas por la empresa la cantidad entregada al trabajador en concepto de indemnización es incorrecta pues tiene mayor antigüedad que la reconocida por la empresa tratándose de un error inexcusable que motiva la improcedencia del despido.

Disconforme con tal resolución de instancia recurre la empresa con base en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO .-La empresa apoya su recurso, en primer lugar, en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la empresa que se añada al hecho probado segundo que el trabajador en toda su relación laboral no ha reclamado ni dicho concepto (superior antigüedad) ni dicha cantidad en ningún momento. No procede acceder a tal revisión pues además de que dicho texto en modo alguno se desprende de la documental que invoca es irrelevante para resolver la cuestión controvertida al ser la antigüedad un concepto irrenunciable.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, denunciando la infracción del artículo 122.3 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , que dispone que el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de abonar la indemnización en su cuantía correcta.

La cuestión es por tanto determinar si en este caso estamos o no ante un error excusable en el cálculo de la indemnización.

No se discute por la empresa el relato fáctico de la sentencia recurrida en la que constan los contratos temporales que mantuvo el actor con la misma desde el primero, el 1 de febrero de 2001, siendo los demás contratos temporales sucesivos y sin que en ningún caso mediara entre los mismos una interrupción superior a veinte días. Por tanto está claro que la antigüedad que corresponde al trabajador es de 1 de febrero de 2001. No obstante, en las nóminas del Sr. Evelio figuraba una antigüedad de 2 de noviembre de 2003, sólo se abonaba un quinquenio y no dos como le correspondía.

Por tanto entiende la sentencia que el salario regulador que corresponde al trabajador es de 1.831,14 euros (no de 1.805,64 euros como dice la empresa) por lo que la indemnización que procedía abonar por despido era de 21.515,90 euros en vez de 21.386,80 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2.003 sienta la doctrina para fijar los criterios para determinar cuándo es excusable el error en la fijación de la cuantía de la indemnización y salarios de tramitación consignados por el empresario tras haber reconocido la improcedencia del despido. Y así es un indicio del error excusable la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar y en la sentencia de 11 de noviembre de 1.998 se alude a la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio del 2005 señala que en los supuestos en que la cuantía sin abonar es relevante 'hay que valorar en cada caso todas las circunstancias concurrentes con el objeto de dirimir si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal'.

Atendiendo a las circunstancias fácticas que concurren en este caso debemos llegar a la conclusión de que el error empresarial es inexcusable: se trata de contratos temporales suscritos por el trabajador con la misma empresa demandada, sin solución de continuidad, es decir, concatenados, y realmente no se discute la antigüedad del trabajador, sino que la empresa se ha opuesto al abono del segundo quinquenio. No estamos ante cantidades variables o discutidas sino que es una cantidad fija a la vista de la antigüedad del trabajador.

Por lo expuesto, no puede considerarse que estemos ante una cuestión cuya dificultad interpretativa pueda determinar que estemos ante un error excusable del empresario en el cálculo de la indemnización debida, lo que produce la desestimación del recurso de suplicación y confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-El trabajador en su escrito de impugnación al recurso solicita la revisión del relato de hechos probados por la vía del artículo 197.1 b) de la LRJS .

En primer lugar quiere añadir que los sueldos de los dos socios trabajadores eran en torno a los 9.000-10.000 euros mensuales y ello con el fin de acreditar que la contabilidad presentada por la empresa se encuentra desvirtuada.

No procede acceder a tal revisión: en primer lugar porque la misma no se desprende de forma inequívoca de los documentos citados y además y sobre todo porque el trabajador no ha recurrido la sentencia de instancia que da por acreditadas las causas invocadas por la empresa para justificar su despido.

Por idéntico motivo se desestima la siguiente pretensión revisora del trabajador a través de la que quiere hacer constar que la empresa en sendos ERES no ha hecho uso de la suspensión que tenía autorizada.

El pronunciamiento de la instancia sobre la concurrencia de las causas de despido deviene por ello firme sin perjuicio de que se confirme la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido por error inexcusable en el cálculo de la indemnización del trabajador.

SEXTO.-La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por PLACISA, SA frente a la Sentencia de 23 de enero de 2013 del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián en autos nº 773/2012 a instancia de D. Evelio , confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-555/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-555/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.