Sentencia SOCIAL Nº 708/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0006431

Procedimiento Recurso de Suplicación 47/2019

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Despidos / Ceses en general 158/2018

Materia: Resolución contrato

Sentencia número: 708/19

E

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 28/06/2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 47/19, formalizado por el Sr. Letrado D. MIGUEL CAMPOMANES RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DON Víctor y DON Jose Luis contra la sentencia de fecha 4/10/2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos número 158/2018, seguidos a instancia de los citados recurrentes y de DON Carlos Manuel y DON Juan María frente a LAPIN, S.A, habiéndose dado intervención a la Administración Concursal de dicha empresa y siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Según la vida laboral de DON Carlos Manuel , cuyo número de DNI es el expresado en la demanda, prestó servicios:

-Desde el 27/1/2003 hasta el 3/12/2003, desde el 1/1/2004 hasta el 31/12/2004 y desde el 1/1/2005 hasta el 29/12/2005 y desde el 2/1/2006 hasta el 16/2/2012 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 17/2/2012 hasta el 12/9/2012

-Desde el 13/9/2012 ha venido prestando servicios para la empresa LAPIN, S.A. hasta el despido.

Según la vida laboral de DON Víctor , cuyo número de DNI es el expresado en la demanda, prestó servicios:

-Desde el 3/5/2006 hasta el 30/4/2009 para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 11/5/2009 hasta el 1/11/2009

-Desde el 2/11/2009 hasta el 31/1/2011 ha venido prestando servicios para la empresa LAPIN, S.A. hasta el despido.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 1/2/2011 hasta el 7/2/2011

-Desde el 8/2/2011 hasta el 2/1/2012 para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 3/1/2012 hasta el 15/4/2012

-Desde el 16/4/2012 hasta el 25/2/2013 para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 26/2/2013 hasta el 18/4/2013

-Desde el 19/4/2013 ha venido prestando servicios para la empresa LAPIN, S.A. hasta el despido.

En la vida laboral de DON Jose Luis , cuyo número de DNI es el expresado en la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa LAPIN, S.A. desde el 1/6/2005 hasta el despido.

-En la vida laboral de DON Juan María , cuyo número de DNI es el expresado en la demanda, consta:

-Desde el 4/2/2003 hasta el 31/12/2003, desde el 1/1/2004 hasta el 31/12/2004 y desde el 2/1/2005 hasta el 29/12/2005 y desde el 2/1/2006 hasta el 30/12/2008 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 14/1/2009 hasta el 2/3/2009

-Desde el 3/3/2009 ha venido prestando servicios para la empresa LAPIN, S.A. hasta el 29/2/2012.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 1/3/2012 hasta el 15/4/2012

-Desde el 16/4/2012 ha venido prestando servicios para la empresa LAPIN, S.A. hasta el 22/2/2013.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 23/2/2013 hasta el 20/6/2013

-Desde el 21/6/2013 ha venido prestando servicios para la empresa LAPIN, S.A. hasta el despido.

La prestación de servicios de los tres trabajadores para la demanda fue con la categoría de oficial de 2ª. El salario, incluido el plus de antigüedad reconocido por la empresa, que debían haber percibido asciende a 1.405,76 euros.

SEGUNDO.- Desde Septiembre de 2016 la empresa ha venido abonando los salarios con retraso:

-La mitad de la nómina de Agosto de 2016 se abonó el 19/9/2016 y el día 22/9/2016 la otra mitad.

-El 11/10/2016 se les abonó la mitad de la nómina de Septiembre y el 21/10/2016 la otra mitad.

-El 28/11/2016 se les abonó la nómina de Octubre de 2016

-El 19/12/2016 se les abonó la de Noviembre

-El 9/1/2017 se les abonó la de Diciembre de 2016

-El 20/2/2017 la de Enero de 2017

-El 17/3/2017 la de Febrero de 2017

-El 10/4/2017 la de Marzo de 2017

-El 9/5/2017 la de Abril

-El 14/7/2017 la mitad de la de Junio y el 25/7/2017 la otra mitad

-El 7/8/2017 la mitad de la de Julio y el 24/8/2017 la otra mitad

-El 22/9/2017 la nómina de Agosto

-El 6/10/2017 la de Septiembre

-El 8/11/2017 la de Octubre

-El 12/12/2017 la mitad de la de Noviembre y el 26/12/2017 la otra mitad

-El 29/12/2017 la mitad de la extra de Navidad

A fecha del acto del juicio no se ha abonado la nómina de Enero de 2018

TERCERO.- En fecha 12/1/2018 se celebró en la empresa Asamblea para la elección de comisión negociadora en representación de los trabajadores para proceso de despido colectivo que fue comunicado a la Autoridad Laboral.

CUARTO.- El 5/2/2018 se inició el período de consultas en el proceso de despido colectivo. Se celebraron reuniones los días 12, 13, 15 de Febrero de 2018, terminando sin acuerdo el 19/2/2018. Además de las causas del despido y consecuencias se trataron de encontrar soluciones para el pago de los salarios adeudados.

QUINTO.- Por auto de 30/5/2018 dictado en el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid se ha declarado a la empresa demandada en concurso de acreedores.

SEXTO.- El 26/3/2018 la empresa hizo entrega a los trabajadores de carta en la que se les comunicaba su despido con efectos de esa misma fecha alegando causas económicas. Les reconoce indemnización de 20 días de salario por año de trabajo que no hace efectiva en ese momento alegando la falta de liquidez de la empresa. La antigüedad tenida en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones fue la de 13/9/2012 en el caso de Carlos Manuel , la de 19/4/2013 en el caso de Don Víctor , la de 1/6/2005 en caso de Don Jose Luis y la de 21/6/2013 en el caso de Don Juan María .

En el acto del juicio la empresa reconoció adeudarles la mitad de la extra de Navidad de 2017.

A fecha de juicio la nómina de Diciembre de 2017 les ha sido abonada.

SÉPTIMO.- La evolución de los ingresos en los últimos años ha sido la siguiente:

2014: 1.544.009,78 euros

2015: 1.749.358,66 euros

2016: 1.911.813,68 euros

2017: 786.975,12 euros

El resultado del ejercicio evolucionó:

2014: 4.706,79 euros

2015: 5.957,92 euros

2016: 7.212,31 euros

2017: -1.057.360,71 euros

Resulta todo ello del informe pericial obrante a los folios 498 y ss., dándose su contenido por reproducido en su integridad. Se aportó por la empresa informe pericial sobre la situación económica de la empresa.

OCTAVO.- Respecto a la extinción de la relación laboral se presentó papeleta de conciliación en fecha 23/1/2018, celebrándose el acto el 9/2/2018 con el resultado de intentado sin efecto. Respecto al despido, se presentó el 11/4/2018 celebrándose el acto el 30/4/2018 resultando sin avenencia.

NOVENO.- Interpusieron demanda de extinción el 8/2/2018 y de despido el 11/4/2018.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO LAS DEMANDAS DE EXTINCIÓN interpuesta por los actores Y ESTIMANDO LAS DE DESPIDO interpuestas por DON Carlos Manuel y DON Juan María , frente a la empresa LAPIN, S.A., DECLARO LA IMPROCEDENCIA DE LOS DESPIDOS, Y CONDENO a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de los trabajadores, o al abono de indemnizaciones en las siguientes cuantías:

A DON Carlos Manuel , en la cantidad de 28.292,07 euros

A DON Juan María , en la cantidad de 28.292,07 euros

En el caso de que se opte por la readmisión se deberán abonar a En el caso de que se opte por la readmisión En el caso de que se opte por la readmisión se deberán abonar a los trabajadores salarios de tramitación a razón de su salario diario desde la fecha del despido (26/3/2018) hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

DESESTIMANDO LAS DEMANDAS DE DESPIDO interpuestas por DON Víctor y DON Jose Luis Y CONDENO a la demandada a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 795,42 euros en concepto de media paga extra de Diciembre de 2017 más el 10% de dicha cantidad en concepto de interés de demora.

DEBIENDO LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL estar y pasar por los anteriores pronunciamientos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Víctor y DON Jose Luis , formalizándolo posteriormente.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22/01/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 12/06/2019, señalándose el día 26/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la representación de Don Víctor y Don Jose Luis contra sentencia que desestimó las demandas de extinción interpuesta por los actores Don Víctor , Don Carlos Manuel , Don Jose Luis MARCO y Don Juan María , estimando las de despido interpuestas por Don Carlos Manuel y DON Juan María frente a la empresa LAPIN, S.A., declarando su improcedencia, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello, condenando a la demandada a pasar por ello, desestimando las de despido deducidas por DON Víctor y DON Jose Luis , y condenando a la demandada a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 795,42 euros en concepto de media paga extra de Diciembre de 2017 más el 10% de dicha cantidad en concepto de interés de demora, debiendo la administración concursal y el fondo de garantía salarial estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

El recurso no ha sido impugnado de contrario.

Conviene precisar quedaron acumuladas en el mismo proceso las acciones de resolución de contrato del art. 50 ET por retrasos reiterados en el abono de salarios y la de despido motivado por causas económicas que deriva, a su vez, de un despido colectivo cuyo periodo de consultas terminó sin acuerdo el 19-2-18. La sentencia recurrida ha comenzado por examinar la acción de resolución del contrato por estar en la base del conflicto ( art. 32 LRJS ) y derivar de la misma causa que la acción de despido, desestimándola, por considerar que a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación de la acción de resolución ya había comenzado a tramitarse el despido colectivo, habiendo sido la demandada declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 30-5-18 . Si bien considera la iudex a quo concurre la causa económica por las razones que expone entiende que el despido debe ser declarado improcedente solo en el caso de de DON Carlos Manuel y DON Juan María por no haberse calculado debidamente la indemnización de estos dos trabajadores conforme a su antigüedad acreditada en autos y no constituir un error excusable.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de suplicación interpuesto por Don Víctor y Don Jose Luis interesa, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , adicionar un nuevo hecho probado, el décimo, del tenor literal que sigue:

'Que entre las partes rige y es de aplicación el convenio colectivo de la Construcción de la Comunidad de Madrid'.

Se rechaza el motivo, ya que lo que el recurrente plantea es, una cuestión jurídica, que no fáctica, máxime cuando se trata de problemática que no se suscitó en la instancia.

TERCERO.- Con el mismo designio que el precedente el segundo motivo interesa revisar el hecho probado sexto, poniendo de relieve la fecha del despido por causas económicas en el caso de Don Víctor fue la de 26-3-18, con efectos de ese mismo día, mientras que en el caso de Don Carlos Manuel , Don Jose Luis y Don Juan María fue de 28-3-18.

Se estima el motivo, al así evidenciarse el error material de manera indubitada y fidedigna de los folios 257 y 278 de autos con incidencia para fijar las consecuencias económicas en el caso de estimarse el recurso.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso denuncia infracción de los artículos 97.2 LRJS , 26 , 29, 3.1.b ), 4.2.f ) y g ) y 15 del ET en relación con el 50 b ), 50.2 y 56 ET y 33 del Convenio colectivo de la Construcción de Madrid, 82 y 85 del ET, 1278 y 1281 del CC y 24 CE, sosteniendo, en síntesis, de la resultancia fáctica se deduce Don Víctor prestó servicios para la demandada desde el 3-5-2006 al 26-3-2018, más de 12 años, habiendo permanecido tan solo en desempleo en los periodos que señala, por lo que la Juez de instancia debió atender, en el caso de Don Víctor , y en aplicación de la jurisprudencia que refiere, a una antigüedad de 3-5-2006, al existir una unidad esencial del vínculo.

QUINTO.- Respecto a este punto del debate la sentencia de instancia razona que:

'DON Víctor prestó servicios para la demandada desde el 3/5/2006 hasta el 30/4/2009 para la empresa LAPIN, S.A., percibiendo prestaciones de desempleo desde el 11/5/2009 hasta el 1/11/2009 (casi seis meses). Volvió a la empresa desde el 2/11/2009 hasta el 31/1/2011 y percibió prestaciones de desempleo desde el 1/2/2011 hasta el 7/2/2011 (7 días). Nuevamente trabajó para LAPIN S.A. desde el 8/2/2011 hasta el 2/1/2012, S.A. y vuelve al desempleo por más de tres meses desde el 3/1/2012 al 15/4/2012, volviendo a la empresa durante 10 meses (del 16/4/2012 hasta el 25/2/2013) y nuevamente a percibir desempleo durante casi dos meses (desde el 26/2/2013 hasta el 18/4/2013) iniciando finalmente otra relación laboral el 19/4/2013 que finaliza con el despido.

Esto es, excepto la primera contratación que duró caso tres años, posteriormente trabajó cortos períodos de tiempo alternando con el percibo de prestaciones de desempleo, considerando estos períodos como de interrupción del vínculo laboral, en atención a lo cual la antigüedad es la mantenida por la empresa de 19/4/2013'.

SEXTO.- Al hilo de lo anterior el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 2007 ha señalado que:' En las sentencias de esta Sala de 20 de febrero , 21 de febrero , 5 de mayo y 29 de mayo de 1997 y la citada de 14 de julio de 2006 , se declara que la doctrina unificada en materia de contratación temporal y cómputo de antigüedad, se puede resumir así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral.'

Los conceptos a tener en cuenta para fijar la indemnización son dos: El tiempo de prestación de servicios y el salario computable, como se sigue del art. 12. 1 a) del Convenio de la OIT nº 158.

La doctrina de la Sala de lo Social del TS en sentencias tales como la de 13 noviembre 2006, rec.3110/2005 , 5 febrero 2001, rec. 2450/2000 , 21 marzo 2000, rec. 1042/1999 , 30 noviembre 1998, rec. 1879/1997 , 30 junio 1997, rec. 2698/1996 , 8 marzo 1993, Rec. 29/1992 , se sintetiza así:

a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b) Consiguientemente, y como interpreta la STSJ Madrid de 10 julio 2009, rec. 2548/2009 , una cosa es la antigüedad fijada en el contrato, la cual puede incidir en distintos aspectos de la relación laboral tales como trienios, promoción profesional o ascensos, y otra bien distinta el tiempo de servicios prestados en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización del despido improcedente del art. 56.1 a) ET , siendo este tiempo de servicios prestados en la empresa al que debe atenderse , siempre y cuando no exista pacto en contrato o convenio colectivo que equipare antigüedad reconocida al tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora, aunque encuadrada dentro del mismo sector de actividad.

A su vez, debe distinguirse entre tiempo de prestación de servicios y prestación de servicios efectivos. Así, no es excluible el tiempo en que estuvo extinguido el contrato de trabajo por autorización administrativa que luego fue declarada nula ( STS, 4ª, 17 enero 2002, rec. 4759/2000 ).

Tratándose de una cadena de contratos temporales se computa toda la duración de la serie si no hay solución de continuidad o sea inferior al tiempo de caducidad para reclamar frente al despido ( SSTS 13 octubre 1998, rec. 353/1998 y 30 de marzo 1999, rec. 2594/1998 ). No es computable como antigüedad el periodo transcurrido desde el despido hasta la sentencia que declara su improcedencia al no prestarse servicios por el trabajador en ese ínterin. STS, 4ª, 21 octubre 2004, rec. 4966/2002 ).

En palabras de la STS, 4ª, 8 de noviembre de 2016, rec. 310/2015 :

'Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que '[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes' ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- '[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'.

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción 'significativa' que lleve a excluir la ' unidad esencial' del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler '); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 -rco 36/16 -).'

SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso presente la Sala coincide con el planteamiento de la sentencia de instancia en que han existido importantes interrupciones en la prestación de servicios de Don Víctor , las más importantes de casi seis meses y luego por más de tres meses, añadiendo luego otra de casi dos meses, de manera que, excepto la primera contratación, que duró casi tres años, posteriormente trabajó cortos períodos de tiempo alternando con el percibo de prestaciones de desempleo, considerándose estos períodos como de interrupción del vínculo laboral, en atención a lo cual la antigüedad es la mantenida por la empresa de 19/4/2013.

Se desestima por ello la primera parte del tercer motivo del recurso en cuanto a la antigüedad de Don Víctor , al haberse roto la unidad esencial del vínculo.

OCTAVO.- En la segunda parte del tercer motivo, (y que bien habría merecido ordenarse como un motivo independiente), se sostiene por los recurrentes que, contrariamente a lo afirmado por la sentencia de instancia, el mero hecho de que se esté tramitando un despido colectivo no enerva el ejercicio de la acción resolutoria del art. 50 ET , tal como ha entendido la STS de 5-4-2001, rec. 2194/2000 . Y, consiguientemente, dados los retrasos continuos, injustificados y persistentes a que hace méritos el hecho probado segundo y la falta de retribución salarial extra de navidad 2017 y retribución salarial de enero, debió estimarse la demanda de resolución del contrato por incumplimiento grave empresarial, con las consecuencias jurídicas y económicas de tal declaración, pues la empresa no ha venido abonando el salario dentro de los cuatro días naturales conforme al art. 33 del Convenio de la Construcción de Madrid , a lo que no es óbice la mala marcha económica por la que atraviese la empresa.

NOVENO.- En este punto del debate la sentencia razona así para desestimar la acción de resolución de los contratos:

'Empezando por el examen de la acción de extinción de la relación laboral que ejercitan los actores ante el retraso continuado por parte de la empresa en el abono de los salarios, y respecto a la circunstancia de que presentaron la papeleta de conciliación una vez iniciado el expediente de regulación de empleo en virtud del cual el día 12/1/2018 se nombró a la comisión negociadora del ERE y la papeleta de conciliación se presentó por los actores el 23/1/2018, hay que referirse a la conocida doctrina jurisprudencial que de forma reiterada ha establecido que si el despido se ha producido ya, no es posible formular una acción resolutoria por las causas del mencionado artículo 50, y ello por la simple razón de que para el ejercicio de esta última acción es preciso que la relación laboral se encuentre viva lo que evidentemente no ocurre cuando ha mediado un despido. Esta dogmática es trasladable también cuando se está tramitando un expediente de regulación de empleo dirigido al despido colectivo de los trabajadores, pues en este caso, la existencia de un posible despido colectivo por razones económicas, técnicas u organizativas, forzosamente debe enervar el ejercicio de acciones individuales resolutorias del contrato de trabajo que - como en el caso que nos ocupa- no sólo se basa en los mismos motivos que en definitiva impidieron a la empresa demandada abonar puntualmente los salarios de los actores, sino que se trata de evitar de que con el ejercicio de la acción resolutoria se obtengan finalmente unas indemnizaciones más elevadas que las señaladas para los despidos colectivos, en los que son más bajas que las señaladas para los despidos improcedentes y aplicables por tanto a las extinciones contractuales del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por la sencilla razón de que el Legislador ha estimado oportuno establecer un diferente tratamiento indemnizatorio para los despidos colectivos y los individuales de tipo improcedentes, o por conexión, de cualquier otro tipo de extinciones contractuales a las que se aplique el régimen jurídico de dichos despidos improcedentes. Evidentemente estas consideraciones no las podemos aplicar cuando la extinción contractual solicitada por los trabajadores, es anterior a la iniciación de un expediente de regulación de empleo, pues ello podría implicar que la empresa con el inicio del expediente administrativo de despido colectivo trataría de impedir el ejercicio de la acción extintiva. En este caso, considerando que el procedimiento del despido colectivo estaba ya iniciado puesto que se había procedido a designar a la comisión negociadora del ERE el día 12/1/2018 y así se había comunicado a la Autoridad Laboral, las acciones resolutorias quedaron enervadas en ese momento. Los salarios se había venido abonando con retraso desde Agosto de 2016 tal y como resulta del hecho probado tercero y los trabajadores, en un evidente intento de evitar las consecuencias menos ventajosas de un despido colectivo, una vez que se inicia su tramitación, ejercitan la acción extintiva con la evidente finalidad de obtener mejores indemnizaciones, acciones que como se ha dicho quedaron enervadas una vez se inició el procedimiento de despido colectivo, lo que conduce sin más a la desestimación de la demanda de extinción'.

DÉCIMO.- La tesis de los recurrentes sobre que tienen acción para resolver sus contratos de trabajo por continuos retrasos en el abono de sus salarios merece ser estimada.

En efecto, para el ejercicio de las acciones resolutorias no es óbice que la empresa atraviese una situación de dificultades económicas, apreciada en la tramitación de un despido colectivo o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos.

Como señala la STS, 4ª, de 5-04-2001, rec. 2194/2000 , que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por los trabajadores frente a sentencia que ante la petición de resolución de los contratos al amparo del ET se abstuvo de resolver sobre el fondo, por entender que se lo impedía el hecho de estar pendiente un ERE iniciado con anterioridad al ejercicio de la acción judicial, el ejercicio de la acción resolutoria contractual -así como el de cualquier otra acción individual derivada del contrato-, constituye un derecho laboral básico a tenor del texto estatutario, que supone el reflejo en un aspecto particular y concreto del derecho fundamental al libre acceso a los Tribunales y a la tutela judicial efectiva que consagra de manera general la Ley Fundamental. Por consiguiente, en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto, no hay obstáculo legal alguno para la interposición de ésta y, por ende, para que el juzgado dicte sentencia resolviendo el fondo de la pretensión, ya que es preciso distinguir entre el derecho de acceso al proceso -que aquí se reconoce a los actores-, y la acomodación a derecho de sus pretensiones.

Dicho en otras palabras, y siguiendo el criterio de la sentencia calendada de 5-4-2001 , en el contexto cronológico de una situación anterior a la reforma operada en 2012 sobre los ERES, pero que no pierde fuerza de persuasión en el actual marco normativo existente'el ejercicio por parte del empresario ante la Administración de la facultad que le confiere el art. 51 del ET , mientras el expediente se encuentre pendiente de decisión, no constituye, conforme a ningún precepto legal que así lo disponga de manera expresa, ningún óbice para el ejercicio por parte de uno o varios trabajadores del derecho que a éstos les otorga el art. 50 EDL 1995/13475, ni siquiera cuando la causa de pedir por parte de empleador y empleados fuere idéntica (como en el presente caso, en que la empresa se apoyaba en una crisis económica que decía impedirle satisfacer los salarios, y los trabajadores aducían precisamente este impago salarial como apoyo de su pretensión), de tal suerte que, en principio, no puede aducirse una especie de 'excepción de litispendencia' en el proceso judicial instado por los trabajadores por el hecho de la latencia del expediente administrativo incoado a solicitud del empresario'.

Dicho esto, que los recurrentes tienen acción resolutoria, debemos pasar a examinar la acomodación a derecho de la resolución, esto es, si los retrasos e impago de salarios tienen la suficiente gravedad, intensidad y duración para justificar la extinción de los contratos de trabajo atendiendo al art. 50 ET .

Los presupuestos fácticos a este respecto nos lo brinda el firme por no controvertido hecho probado segundo según el que desde Septiembre de 2016 la empresa ha venido abonando los salarios con retraso:

-La mitad de la nómina de Agosto de 2016 se abonó el 19/9/2016 y el día 22/9/2016 la otra mitad.

-El 11/10/2016 se les abonó la mitad de la nómina de Septiembre y el 21/10/2016 la otra mitad.

-El 28/11/2016 se les abonó la nómina de Octubre de 2016

-El 19/12/2016 se les abonó la de Noviembre

-El 9/1/2017 se les abonó la de Diciembre de 2016

-El 20/2/2017 la de Enero de 2017

-El 17/3/2017 la de Febrero de 2017

-El 10/4/2017 la de Marzo de 2017

-El 9/5/2017 la de Abril

-El 14/7/2017 la mitad de la de Junio y el 25/7/2017 la otra mitad

-El 7/8/2017 la mitad de la de Julio y el 24/8/2017 la otra mitad

-El 22/9/2017 la nómina de Agosto

-El 6/10/2017 la de Septiembre

-El 8/11/2017 la de Octubre

-El 12/12/2017 la mitad de la de Noviembre y el 26/12/2017 la otra mitad

-El 29/12/2017 la mitad de la extra de Navidad

A fecha del acto del juicio no se ha abonado la nómina de Enero de 2018.

Es causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado conforme señala el art. 50.1. b) ET . Dicho precepto establece así la posibilidad de extinguir la relación laboral para eximir al trabajador de continuar cumpliendo su obligación contractual sin recibir su principal contraprestación. Es, por tanto, una norma excepcional que debe limitar su aplicación a situaciones particularmente graves y trascendentes. Por lo demás, la acción extintiva tiene carácter constitutivo, no meramente declarativo ( SSTS de 29 de mayo de 1995 de 26 de abril de 1996 ). Lo que significaba, al menos en la jurisprudencia tradicional, ( SSTS Sala 4ª 14/2/83 ; 23/6/83 ; 18/11/85 ; 2/7/85 ; 22/10/86 y 26/11 / 1986 ; 12/7/1989 ; 18/7 / 1990 ; 23/4/1996 ; 11/3/1998 ; 2/5/2000 ; 8/11/2000 ; 5/4/2001 ; 26/10/2010 ; 13/4/2011 ; 11/7/2011 ) que la relación laboral ha de estar vigente en el momento en que se lleve a cabo la acción extintiva y será la sentencia judicial la que determinará si procede la extinción o no. Doctrina que se justifica como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en los que el trabajador de por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de una indemnización, y la sentencia no le sea favorable, no se produzca la pérdida del empleo como consecuencia del abandono de su puesto de trabajo.

La deuda en la que se fundamenta la extinción ha de estar vencida y ser líquida, lo que implica que no cabe discusión sobre este particular. De esta manera, es doctrina consolidada que 'la falta o retraso de pago carece de relevancia resolutoria cuando la deuda es objeto de controversia, bien sea por su realidad o bien sea por su cuantía' ( SSTS de 25 de septiembre de 1989 y 6 de mayo de 1991 ).

La jurisprudencia es unánime al afirmar que 'la falta de pago o los retrasos continuados en el abono pactado serán causa justa de extinción del contrato a voluntad del trabajador tan solo si la mora empresarial demuestra una acreditada gravedad' ( SSTS de 25 de septiembre de 1989 y de de noviembre de 1986).

Partiendo de la 'gravedad' como requisito básico, ésta vendrá configurada por dos indicadores: el montante de la cantidad adeudada y la perseverancia temporal en el incumplimiento. La doctrina científica y la jurisprudencial son pacíficas al manifestar que éstas son las principales notas que deben concurrir para que la acción extintiva tenga éxito. En consecuencia, es susceptible de considerarse grave 'cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento reiterado y persistente' ( STS de 24 de marzo de 1992 ).

Los tribunales han intentado perfeccionar y concretar este criterio, de manera que se han manifestado contrarios a apreciar la gravedad ante 'elmero retraso de un solo mes' [ STS de 21 de junio de 1986 ], dos meses -' es preciso el incumplimiento continuado, que no se da cuando sólo hubo un incumplimiento de enero y febrero' [ STS de 16 de junio de 1987 ]- o incluso tres meses- ' el retraso de tres meses y medio carece de entidad' para resolver la relación laboral [ STS de 12 de febrero de 1990 ].

Como razona la STS 3 de diciembre de 2013, recurso 540/2013 , el art. 50 b) del Estatuto de los Trabajadores establece que procederá la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios y la doctrina de la Sala, lo que sintetizan las sentencias de 10 de junio de 2009 y de 9 de diciembre de 2010 , reiteradas por las más recientes de 20 de mayo de y 16 de julio de 2013 , afirman que para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial y que a efectos de 'determinar tal gravedad debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET ', ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal('retrasos continuados y persistentes en el tiempo') y cuantitativo ('montante de lo adeudado'),por lo que 'concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos'.

Pese a que se venía admitiendo la posibilidad de 'justificación' de este incumplimiento empresarial en el abono de los salarios en base a situaciones de 'crisis económica' o análogas expresiones con la que se intentaba poner de manifiesto la dificultad del empresario para cumplir con la obligación de liquidar la deuda salarial con su empleado, la doctrina jurisprudencial mayoritaria actualmente prescinde de la culpa como elemento definidor de esta causa extintiva precisamente porque se opone a considerar estas situaciones como 'eximentes' de la responsabilidad básica del empresario respecto de sus trabajadores.

Así, como recuerda la STS de 10 de junio de 2009 (recurso 2461/2008 ), que es seguida por la de 16 julio 2013 :

'(...)esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.

Además, y según se sigue de la STS de 25 febrero 2013, rec. 380/2012 , la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, y, en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. Los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses, no siendo justificable estar sin abonar los salarios correspondientes a siete meses continuados y abonarlos en dos mensualidades posteriores.

En efecto, y como argumenta la meritada sentencia de 25 febrero 2013 :

'Los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses, puesto que, como mínimo y como se reconoce en la sentencia impugnada, ' los salarios de los meses de junio a diciembre de 2010 se han abonado con retraso porque se satisficieron en enero y febrero de 2011 ', por lo que no es justificable estar sin abonar los salarios correspondientes a siete meses continuados y abonarlos en dos mensualidades posteriores; como ya en un supuesto análogo declaró nuestra citada STS/Social 27-mayo- 1987 (recurso por interés de ley) que ' Tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento, ya que el retraso probado ... no fue de días o alguna semana por llegar a ser en ocasiones de varios meses'.

A nivel casuístico del número de retrasos pertinentes para poder declarar justificada la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador la STS de 03 de diciembre de 2013, rec. 141/2013 , declara que:

'A efectos ejemplificativos hemos de señalar que se han considerado causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS 13/07/98 -rcud 4808/97 -); los supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 -rcud 4275/97 -); la demora de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS 28/09/98 -rcud 930/98 -); también el retardo de 11,5 días de promedio mensual en empresa en situación concursal, aunque a la fecha del juicio nada se adeudase ( STS 22/12/08 -rcud 294/08 -); las dilaciones continuadas en el pago entre 10 y 15 días desde Febrero/03 a Diciembre/07 STS 10/06/09 -rcud 2461/08 -); el atraso consistente en que parte de la nómina de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007 fuesen fuese abonadas en Febrero/08, y la extra de Navidad en Marzo/08, 'encontrándose en la actualidad al corriente en el pago' ( STS 09/12/10 -rcud 3762/09 -); la tardanza respecto de seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias, en una relación de un año de antigüedad ( STS 17/01/11 -rcud 4023/09 -); la demora significativa -entre 18 y 26 días- en cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 -rcud 1037/12 -); y también cuando 'del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso' ( STS 16/07/13 -rcud 2275/12 )'.

UNDÉCIMO.- Pues bien, en el caso presente, si desde septiembre de 2016 y prácticamente durante todo el año 2017 se han producido retrasos persistentes y continuados en el abono de salarios, durante más de 14 meses, y que superan los 12 días de media, adeudándose además a la fecha del acto del juicio la nómina de Enero de 2018, concurren, a juicio de esta Sala, los requisitos para extinguir el contrato conforme señala el art. 50.1. b) ET , estimándose la segunda parte del tercer motivo del recurso de Don Víctor y Don Jose Luis .

En fin, que tal como ha resuelto la sentencia de esta Sección 1ª de 10 de mayo de 2019, nº 525/19 , en asunto parejo, en el que se analizaba otra demanda contra la misma empresa aquí demandada:

'En resumen, se trata de retrasos continuados en el pago del salario pactado por parte de la empresa que se prolongaron bastante más de un año y que, por regla general, superaron con creces el promedio de 15 días cada mensualidad. Siendo así, la demanda de resolución contractual acumulada ha de prosperar. Como expone la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 , ya reproducida en parte: '(...) en esta línea interpretativa, la sentencia de 19 de enero de 2015 (rcud. 569/2014 ), tras recordar que 'En diversas ocasiones hemos advertido que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión', 'sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, véanse las SSTS de 10 de junio 2009 (rec. 246/2008 ); 16 julio 2013 (rec. 2275/2012 ); 19 noviembre 2013 (rec. 2800/2012 ) y 3 diciembre 2013 (rec. 540/2013 )', concluye en que, 'De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos''.

La aludida sentencia finaliza del modo que sigue:'(...) Es precisamente esta interpretación objetiva, la que ha llevado a esta Sala, entre otras en las sentencias de 5 de abril de 2001 (rcud. 2194/2000 ) y de 3 de diciembre de 2012 (rcud. 612/2012 ), a señalar 'que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos [...] no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda para el ejercicio de las acciones resolutorias'; (...) La aplicación de toda esta doctrina impone la estimación del recurso y, por ende, de la pretensión de los demandantes con respecto a la extinción contractual (...) constituyendo sin duda todo ello una situación grave e insoportable para el mantenimiento del vínculo de los demandantes porque no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones patrimoniales, dándose en consecuencia las condiciones que permiten la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, conforme al art 50.1.b) del ET en relación con el 29.1 y con las consecuencias del 50.2 en relación con el 56.1 de dicho texto normativo y Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 '.

DÉCIMO-SEGUNDO.- El cuarto motivo del recurso es reiterativo dado que, con invocación de los preceptos que refiere, vuelve a insistir que el despido de Don Víctor debe ser declarado improcedente al existir una unidad esencial del vínculo en su contratación, siendo su antigüedad para calcular la indemnización la de 3-5-2006.

Pero por las razones que ya han sido expuestas en el fundamento séptimo de esta sentencia, y que no es necesario reiterar, ello no es así, habida cuenta su antigüedad es la mantenida por la empresa de 19/4/2013, sin existir error, por lo que el despido tanto de Don Víctor como de Don Jose Luis es procedente, ya que no se discute la concurrencia de la causa económica esgrimida en sus despidos objetivos.

En efecto, y como se indica en el fundamento quinto de la sentencia de instancia y esta Sala comparte:

'(...) en este caso entiende la que suscribe que la empresa ha acreditado las causas económicas invocadas en la carta de despido y justificado la proporcionalidad de las medidas extintivas. Aporta informe pericial acompañado de las cuentas de la empresa en los últimos ejercicios, prueba que no ha sido desvirtuada por la parte actora.

En cuanto a la alegación que efectúan los actores respecto a irregularidades en la llevanza de la contabilidad, de la documental aportada por la empresa resulta que la demanda cumplió con su obligación de presentar las cuentas anuales al menos en los cuatro últimos ejercicios. En cuanto a la obligación de llevanza de las cuentas del año 2017, el plazo aún no ha vencido, y además al estar inmersa en un procedimiento concursal se prorroga dicho plazo en virtud de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley Concursal . Por otro lado, no existe obligación legal alguna de que sea una empresa externa la que se encargue de la llevanza de la contabilidad como mantienen los actores. Ningún incumplimiento pues se ha objetivado en la llevanza de la contabilidad por parte de la empresa demandada.

En cuanto a los ingresos, los datos expuestos en la carta de despido coinciden con los de las cuentas depositadas en el Registro Mercantil. Descienden desde los 1.544.009,78 euros de 2014 (2015: 1.749.358,66 euros y 2016: 1.911.813,68 euros) hasta los 786.975,12 euros del año 2017.

En cuanto al dato de aprovisionamientos, también cuestionado por los actores, es cierto que el dato se ha mantenido estable, si bien tal y como explica el perito, no todos los aprovisionamientos son por compra de materias primas, observándose en el último año un incremento de casi cuatro veces lo gastado en subcontratas, probablemente por la imposibilidad de la empresa de hacer frente a la ejecución de las obras con personal propio.

Respecto a otros gastos de explotación, también cuestionados por los actores, la mayoría de los gastos de este carácter son fijos independientemente del volumen de ventas, la imposibilidad de reducirlos es uno de los factores que determinaron que la empresa alegara a su situación actual, gastos que además se incrementaron en 2017 por una partida de 286.000 derivada de la insolvencia de clientes y que es superior a la de años anteriores.

Insistió la parte actora en una partida de 208.000 euros que figura en otros resultados que al parecer deriva de una apropiación indebida llevada a cabo por una empleada de la empresa, dato cuya veracidad cuestionan los actores. Esa circunstancia se puso de manifiesto en las negociaciones del periodo de consultas sin que la empresa atendiera la petición de los trabajadores de exhibir copia de la denuncia o querella presentada frente a dicha empleada sin que a día de la fecha se haya exhibido. Es cierto que no consta la denuncia o querella pero no lo es menos que no puede ser obligada la empresa a ejercitar acciones penales, tratándose en cualquier caso de una circunstancia que, teniendo en cuenta el volumen de negocio de la empresa, en poco habría cambiado la débil situación económica de la empresa.

Teniendo en cuenta todos estos datos, y que el resultado del ejercicio descendió desde 2014 en que fue de 4.706,79 euros, (2015 de 5.957.92 euros, 2016 de 7.212,31 euros) hasta los -1.057.360,71 euros, se concluye que las causas económicas alegadas por la empresa en la carta de despido han sido acreditadas y justificaban las decisiones extintivas de 12/3/2018, justificándose la iliquidez alegada por la empresa en la carta de despido que le impidió poner a disposición de los actores las indemnizaciones'.

Así pues se estima el motivo cuarto del recurso únicamente en lo que hace a que existe justa causa para resolver el contrato de los recurrentes, mas no en lo tocante a declarar improcedente el despido de Don Víctor .

DÉCIMO-TERCERO.- Resta por determinar el cálculo de la indemnización.

La antigüedad de Don Víctor es de 19-4-2013 y la de Don Jose Luis la de 1-6-2005 y el salario asciende a 1405,76 euros mes en los dos casos.

Los recurrentes entienden que ha de calcularse la indemnización atendiendo a la fecha de la sentencia (pese a que no lo matizan debe entenderse se están refiriendo a la fecha de la sentencia de suplicación).

Siguiendo el criterio de la sentencia de esta Sección 1ª de 16-12-16, nº 1054/2016, rec. 858/2016 , que sigue a su vez criterio sentado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 16 de julio de 2.015 (recurso nº 1.191/15 ):'(...) De estimarse la demanda de extinción, sus efectos son ex nunc, desde la Sentencia constitutiva que así lo declara. Acto seguido habrá que entrar a resolverse sobre la procedencia, improcedencia o nulidad del despido, con las siguientes particulares consecuencias: a)Si el despido es declarado procedente, ello puede suponer, si fuera ese el caso, que quede constatado junto con un incumplimiento empresarial otro del trabajador. Declarada la procedencia del despido ello determina que el contrato se verá extinguido al momento de la efectividad del despido, es decir con anterioridad a la sentencia declarativa de la extinción a instancias del trabajador, de la cual por su parte se derivaría que el afectado tendría derecho a la indemnización legalmente tasada, hemos de entender calculada hasta la fecha del despido declarado procedente. El legislador no ha previsto un juicio de ponderación que resultaría razonable para los casos de concurrencia de incumplimientos tanto del trabajador como del empresario. Este es el criterio -añadimos ahora- que adoptamos en nuestra sentencia firme de 20/11/2013, recaída en rec. de suplicación 1756/13 . De entenderse lo contrario se primaría sin causa uno de los incumplimientos de una de las partes en detrimento del de la otra, ignorando la naturaleza sinalagmática del contrato; b) Si el despido es declarado improcedente, procedería el abono de la indemnización calculada a la fecha de la sentencia de extinción, pero no existirá derecho de opción (ni a favor del empresario ni del representante unitario o sindical), pues de ser ejercitado quedaría sin sentido y efecto alguno la estimación de la pretensión resolutoria del trabajador . No pudiéndose optar por la readmisión no se devengaría derecho a los salarios de tramitación; c) Si el despido es declarado nulo, la readmisión obligatoria que inevitablemente conlleva carecería también de sentido por el previo reconocimiento de la ruptura contractual. Se mantendría el derecho de indemnización derivado de la demanda extintiva y se habría de abonar los salarios dejados de percibir desde el despido nulo hasta la fecha de la Sentencia que estimó la demanda extintiva'.

Como proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 de constante cita:'(...) en consecuencia, estimar la demanda en el extremo de la extinción contractual, fijando como fecha de la indemnización prevista en el artículo 50.2 del ET ,la de la fecha del despido declarado procedente'.

Mismo criterio es de ver en la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de 29 de octubre de 2018, nº 941/2018, Recurso 546/2018 .

DÉCIMO-CUARTO.- En definitiva, debemos partir en el caso enjuiciado de que la indemnización por resolución del contrato se calcula (al ser procedentes los despidos de los recurrentes cuya acción quedó acumulada) hasta la fecha de efectos del despido de cada uno de ellos, partiendo de una antigüedad en el caso de Don Víctor de 19-4-2013 y en el caso de Don Jose Luis de 1-6-2005, salario de 1405,76 euros mes en los dos casos.

Por lo tanto, y siguiendo la aplicación informática puesta a disposición de los operadores jurídicos por el CGPJ, el desglose e indemnización es el que sigue:

-Don Víctor :

Fecha de inicio: 19/04/2013.

Fecha de finalización: 26/03/2018

Número de días: 1803,

Número de meses: 60

Salario bruto: Mensual: Importe: 1405,76Sueldo diario: 46,22

EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL EMPRESARIO -- Sueldo diario x meses x 2,75: 7625,77

-DON Jose Luis :

Fecha de inicio: 01/06/2005

Fecha de finalización: 28/03/2018

Número de días: 4684

Número de meses: 154

Salario bruto: Mensual. Importe: 1405,76Sueldo diario: 46,22

EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL EMPRESARIO:- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Sueldo diario x meses x 3,75: 14038,34- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 2,75: 9405,11- TOTAL: 23443,46

DÉCIMO- QUINTO.- En méritos de lo razonado procede estimar en parte el recurso de Don Víctor y Don Jose Luis contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, desestimando la demanda de despido de Don Víctor , y estimando la de extinción de sus contratos de trabajo, fijando una indemnización de 7.625,77euros en el caso de Don Víctor y de 23. 443,46 euros en el caso de Don Jose Luis , revocando a estos únicos efectos la resolución judicial de instancia y confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Sin costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Don Víctor y Don Jose Luis contra sentencia nº 307/2018 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid , en sus autos nº 158/2018, de fecha 4 de octubre de 2018, y con revocación parcial de la resolución judicial de instancia, estimamos la acción de extinción de sus contratos de trabajo, fijando una indemnización de 7.625,77 euros en el caso de Don Víctor y de 23.443,46 euros en el caso de Don Jose Luis , condenando a LAPIN, S.A y a su administración concursal a estar y pasar por ello, desestimando la demanda de despido de Don Víctor , indemnizaciones de las que habrá que descontar el montante que hubiesen podido percibir con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, y sin perjuicio, todo ello, de la responsabilidad sustitutoria que legalmente corresponda al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), y confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000004719 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000004719.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.