Sentencia SOCIAL Nº 708/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 71/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

R. S. 71/19 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0016931
Procedimiento Recurso de Suplicación 71/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Procedimiento Ordinario 370/2018
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 708
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 71/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LUIS ENRIQUE
FERNANDEZ PALLARES en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la
sentencia de fecha tres de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid
en sus autos número Procedimiento Ordinario 370/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Miguel Ángel frente
a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-

Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Miguel Ángel , prestó servicios la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., desde el 18 de mayo de 2017, categoría Subdirector General, realizando funciones de Director de Comunicación, Marca y Relaciones Corporativas, y perteneciendo al Comité de Dirección (contrato a los folios 23 a 32; no controvertido).



SEGUNDO.- El contrato de trabajo de 17 de mayo de 2017 obra a los folios 23 a 32.

1. Objeto: El trabajador ocupará el puesto de director de comunicación, marca y relaciones corporativas y ejercerá las funciones y facultades inherentes a dicho cargo, perteneciendo al Comité de Dirección del banco, con la categoría profesional de Subdirector general.

2. Entrada en vigor. Vigencia. 2.1. El contrato desplegará sus efectos el día que el Consejo de Administración del banco apruebe las condiciones del contrato y el Banco Central Europeo autorice formalmente su designación, siempre que el mismo evalúe positivamente el cumplimiento de los requisitos formales de honorabilidad e idoneidad del trabajador para el cargo de director de comunicación del banco. En cualquier caso, desde la fecha de su firma y antes de la autorización del BCE, se comenzarán a devengar todos los derechos (en particular los económicos) y todas las obligaciones del contrato, que no contravengan lo permitido por el BCE. Si el BCE denegará su autorización, las partes colaborarán en primer lugar para intentar que ésta sea concedida y, si fuera definitivamente denegada, colaborarán para buscar de buena fe una solución a la situación laboral del trabajador, sin que éste pierda sus derechos económicos mientras permanezca en el banco. A estos efectos, las condiciones pactadas en la cláusula sexta (retribuciones) se irán devengando proporcionalmente al tiempo que transcurra desde la firma hasta la extinción, y en lo relativo a las cláusulas 10 (Extensión) y 11 (Pacto de no concurrencia Post-contractual), se aplicará lo previsto en las mismas. Del mismo modo el trabajador seguirá obligado por las cláusulas ocho (confidencialidad) y nueve (propiedad intelectual e invenciones) y seguirán vigentes el resto de obligaciones y derechos mientras no contravengan lo permitido por el BCE.

6. Retribuciones: Se pactó una retribución fija de 272.000 euros anuales.

11. Pacto de no concurrencia Post-contractual: 1.En el supuesto de que se produzca la extinción del contrato, ambas partes acuerdan un pacto de no competencia Post-contractual de un año de duración, conforme al cual el directivo se compromete a no prestar servicios en España, directa o indirectamente, por cuenta ajena o propia, por sí o por persona interpuesta, a entidades de crédito.

2. La contraprestación por dicho pacto será del 100 por 100 de la RF.

3. En caso de incumplimiento del pacto de no competencia, el banco cesará en el pago de cantidades pendientes, estando el directivo obligado a abonar al banco la totalidad del importe de la compensación pactada.

4. La compensación se distribuirá a prorrata y se abonará, por meses vencidos, en 12 pagos mensuales, cada uno de ellos cada mes natural de duración del compromiso asumido. El banco practicará Las correspondientes retenciones legales por IRPF o cualquier otro impuesto o deducción legalmente aplicable.

5. La compensación pactada tiene carácter causal y finalista, y su abono responde única y exclusivamente al compromiso de no competencia asumido. Si este fuera declarado nulo por cualquier causa o bien deviniera inexigible, el directivo no podrá exigir ni obtener contraprestación alguna debiendo reintegrar al banco lo percibido, en su caso, como compensación.

6. Los pagos realizados en concepto de compensación por el pacto de no competencia estarán en todo caso sujetos a las cláusulas malus y clawback aplicables a la retribución variable. El Consejo de Administración, previo informe motivado de la comisión de retribuciones, decidirá con ocasión de la extinción del contrato la procedencia o no te aplicación de dichas cláusulas.



TERCERO.- En fecha 17 de mayo de 2017, por el Banco Popular se remite a la División de Análisis de Idoneidad y Registro de Altos Cargos del Banco de España 'escrito de solicitud de evaluación de idoneidad' relativa a don Miguel Ángel , adjuntando la documentación correspondiente (folios 300 a 313).

No se produjo declaración de idoneidad o de inidoneidad (testifical, no controvertido).

En fecha 18 de mayo de 2017 se comunica Hecho Relevante a la CNMV el nombramiento por el Consejo de Administración de don Miguel Ángel (folio 34).

Las nóminas del actor de los meses de mayo, junio y julio de 2017 obran a los folios 43 a 45 de la causa.



CUARTO. - En fecha 7 de junio de 2017 la Single Resolution Board (SRB) adoptó la resolución del Banco Popular (folios 89 a 111).

Banco de Santander, S.A., adquiere la totalidad del capital social de Banco Popular, comunicándose como hecho relevante en fecha 7 de junio de 2017 por el Banco Popular la renovación íntegra del Consejo de Administración (folio 236).

El FROB dicta resolución de 7 de junio de 2017 adoptando las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la SRB por la que se adopta el dispositivo de resolución sobre Banco Popular, en cumplimiento de art.29 del Reglamento (UE) 806/2014 del PE y del CE de 15 de julio de 2014. Se resuelve transmitir la totalidad de acciones del Banco Popular a la entidad Banco Santander, S.A., en virtud del art.26 de la Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (folios 113 a 121).

En fecha 20 de junio de 2017, el Banco Popular comunica Hecho Relevante a la CNMV: Comunica que su accionista único, Banco Santander, S.A., ha decidido en la misma fecha el nombramiento de un nuevo miembro del Consejo de Administración, y que el citado Consejo de Administración, entre otras decisiones, acuerda modificar el Comité de Dirección, nombrando a doña Paloma para Comunicación, Marca y relaciones Corporativas (folio 68).

En fecha 27 de julio de 2017, la Comisión de Retribuciones del Banco Popular aprueba por unanimidad no aplicar el pacto de no competencia post-contractual del actor previsto en la cláusula 11ª, por considerar que no concurre el requisito de validez del pacto consistente en que el banco tenga un efectivo interés industrial y comercial y, en consecuencia no abonarle la compensación estipulada, sin que el actor tenga que cumplir la obligación contractual de no competencia.

(Folios 54 a 57).



QUINTO.- En fecha 31 de julio de 2017 se comunica al actor la extinción del contrato de trabajo de la misma fecha, en virtud del art.52.c) ET, y ello por modificaciones funcionales y adaptaciones organizativas a raíz de la resolución experimentada por Banco Popular.

La comunicación obra a los folios 48 a 50, que se dan por reproducidos.

El último párrafo hace constar: 'Por último, la resolución de la entidad y por no haberse podido realizar por el BCE la evaluación de idoneidad para cargo para el que fue contratado, no concurre el requisito de interés industrial necesario para que el pacto de no competencia despliega sus efectos y, por tanto, este no devengará derechos y obligaciones para ninguna de las partes y ello sin perjuicio de que, en todo caso, hecho pacto está sujeto a las limitaciones aplicables con arreglo a la normativa bancaria. (...).

El finiquito obra al folio 51.



SEXTO.- Por sentencia de 16 de enero de 2018 dictada por el juzgado nº6 de los de Madrid se declara la improcedencia del despido de don Miguel Ángel .

Tal resolución -y su auto aclaratorio- obra a los folios 70 a 84 de la causa, que se dan por reproducidos.

No es firme (folio 85).

SÉPTIMO.- El Actor presta servicios para AZVALOR ASSET MANAGEMET, SGIIC, S.A., que no guarda relación con actividades de concesión o gestión de crédito (folio 87).

OCTAVO.- La mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., fue absorbida por BANCO SANTANDER, S.A., mediante fusión elevada a pública en fecha 20 de septiembre de 2018 (folios 238 y 239).

NOVENO. - Se tuvo por intentada la conciliación previa (folios 8 a 10).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la demanda formulada por don Miguel Ángel , contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., luego BANCO SANTANDER, S.A., DECLARO la vigencia y aplicabilidad del pacto de no competencia post-contractual de la cláusula 11ª del contrato de trabajo y su derecho a percibir la cantidad de 22.666,66 euros mensuales entre los meses de agosto de 2017 y julio de 2018, y le CONDENO a abonarle la cantidad

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/02/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/09/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del demandante declarando la vigencia y aplicabilidad del pacto de no competencia post-contractual de la cláusula 11ª del contrato de trabajo y su derecho a percibir la cantidad de 22.666,66 euros mensuales entre los meses de agosto de 2017 y julio de 2018, condenando a la demandada que le abone la cantidad de 272.000 euros.

Frente a la citada sentencia la representación letrada del Banco Popular Español SA -ahora Banco Santander SA- interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica que ha sido impugnado.



SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alega interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 21 del ET y la jurisprudencia que interpreta dicho precepto, así como los artículos 24 y 27 de la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito ('Ley 10/2014'); y norma 30 de la Circular 2/2016 de 2 de febrero del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/ UE y al Reglamento (UE) nº 575/2013 ('Circular 2/2016'). En esencia expone que no puede entenderse como válidamente constituido -y efectivo- un pacto de no competencia postcontractual cuando: 1.-El demandante no pudo acceder a su cargo como Director de Comunicación y miembro del Comité de Dirección y desempeñar las funciones propias de su cargo, puesto que ello sería contrario a lo previsto en la normativa bancaria y por el BCE, al no haber obtenido la evaluación positiva de idoneidad por parte del BCE, debiendo entenderse que o bien, el pacto de no competencia no habría entrado en vigor a la vista de la cláusula segunda del contrato de trabajo que supeditaba la efectividad del desempeño del cargo a que ' el Banco Central Europeo autorice formalmente la designación', o bien que, que el pacto de no competencia postcontractual no resultaría efectivo por no concurrir un elemento imperativo para que exista su validez, esto es, que concurra 'un interés industrial efectivo'.

2.-La entidad fue resuelta a los 20 días de la incorporación del demandante en el Banco y este fue cesado, y el brevísimo tiempo de prestación de servicios y su falta de experiencia en el sector bancario, deben ser tomados en consideración no solo para determinar la inexistencia de un interés industrial efectivo que valide la obligación de no competencia sino para apreciar también la desproporción en las exigencias que ello supondría para cada una de las partes.



TERCERO.-Para la resolución del recurso debemos partir del relato d y de los que con tal carácter obran en los fundamentos de derecho, destacando los siguientes hechos esenciales: 1.-El 17 de mayo de 2017, el demandante suscribe contrato de trabajo con el Banco Popular Español SA (hecho probado segundo, folios nº 23 a 32) para prestar servicios como director de comunicación, marca y relaciones corporativas y ejercer funciones y facultades inherentes a dicho cargo, perteneciendo al Comité de Dirección del Banco, con la categoría profesional de Subdirector General.

Respecto a su entrada en vigor, en la cláusula segunda se estipula: ' El contrato desplegará sus efectos el día en que el Consejo de Administración del Banco apruebe las condiciones del contrato y el Banco Central Europeo ('BCE') autorice formalmente su designación, y siempre que el mismo evalúe positivamente el cumplimiento de los requisitos formales de honorabilidad e idoneidad del trabajador para el cargo de Director de Comunicación del Banco . En cualquier caso, desde la fecha de su firma y antes de la autorización del BCE, se comenzarán a devengar todos los derechos (y en particular los económicos) y todas las obligaciones del contrato, que no contravengan lo permitido por el BCE. Si el BCE denegara su autorización, las partes colaborarán en primer lugar para intentar que ésta sea concedida y, si fuera definitivamente denegada, colaborarán para buscar de buena fe una solución laboral del trabajador, sin que éste pierda sus derechos económicos mientras permanezca en el Banco. A estos efectos, las condiciones pactadas en la cláusula 6 (Retribuciones) se irán devengando proporcionalmente al tiempo que transcurra desde la firma hasta la extinción y en lo relativo a las cláusulas 10 (Extinción) y 11 (Pacto de no competencia post- contractual), se aplicará lo previsto en las mismas. Del mismo modo el trabajador seguirá obligado por las cláusulas 8 (Confidencialidad) y 9 (Propiedad intelectual e invenciones), y seguirán vigentes el resto de obligaciones y derechos mientras no contravengan lo permitido por el BCE.' .

Respecto al pacto de no competencia post-contractual, la cláusula 11 dispone: '11.1En el supuesto de que se produzca la extinción del Contrato, ambas Partes acuerdan un pacto de no competencia post contractual de un año de duración, conforme al cual el Directivo se compromete a no prestar servicios en España, directa o indirectamente, por cuenta ajena o propia, por sí o por persona interpuesta, a entidades de crédito.

11.2 La compensación por dicho pacto será del 100 por 100 de la RF.

11.3 En caso de incumplimiento del pacto de no competencia, el Banco cesará en el pago de las cantidades pendientes, estando el Directivo obligado a abonar al Banco la totalidad del importe de la compensación pactada.

11.4 (...) 11.5 La compensación pactada tiene carácter causal y finalista, y su abono responde única y exclusivamente al compromiso de no competencia asumido. Si éste fuera declarado nulo por cualquier causa o bien deviniera inexigible, el Directivo no podrá exigir ni obtener contraprestación alguna debiendo reintegrar al Banco lo percibido, en su caso, como compensación.

11.6 Los pagos realizados en concepto de compensación por el pacto de no competencia estarán en todo caso sujetos a las cláusulas malus y clawback aplicables a la retribución variable. El Consejo de Administración, previo informe motivado de la Comisión de Retribuciones, decidirá con ocasión de la extinción del contrato la procedencia o no de la aplicación de dichas cláusulas.'.

2.-El 17 de mayo de 2017, el Banco remite a la División de Análisis de Idoneidad y Registro de Altos Cargos del Banco de España 'escrito de solicitud de evaluación de idoneidad', relativa al demandante, adjuntando la documentación correspondiente.

No se produjo declaración de idoneidad o de inidoneidad.

El 18 de mayo de 2017 se comunica Hecho Relevante a la CNMV el nombramiento por el Consejo de Administración del demandante (hecho probado tercero).

3.-El demandante ha prestado servicios desde el 18 de mayo de 2017, con la categoría de Subdirector General, realizando funciones de Director de Comunicación, Marca y Relaciones Corporativas, perteneciendo al comité de Dirección (hecho probado primero). Se han emitido recibos justificativos del pago de nóminas de los meses de mayo, junio y julio de 2017 (último párrafo del hecho probado tercero).

4.-Banco Santander SA adquiere la totalidad del capital social del Banco Popular, comunicándose como hecho relevante en fecha 7 de junio de 2017 por el Banco Popular la renovación íntegra del Consejo de Administración.

El 7 de junio de 2017, el FROB dicta resolución adoptando las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Single Resolution Board (SRB) por la que se adopta el dispositivo de resolución sobre Banco Popular, en cumplimiento del artículo 29 del Reglamento (UE) 806/2014 del PE y del CE de 15 de julio de 2014. Se resuelve transmitir la totalidad de acciones del Banco Popular a la entidad Banco Santander SA en virtud del artículo 26 de la Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión .

En fecha 20 de junio de 2017, el Banco Popular SA comunica Hecho Relevante a la CNMV: que su accionista único, Banco Santander SA, ha decidido en la misma fecha el nombramiento de un nuevo miembro del Consejo de Administración y que el mismo, entre otras decisiones, acuerda modificar el Comité de Dirección, nombrando a doña Paloma para Comunicación, Marca y Relaciones Corporativas.

El 27 de julio de 2017, la Comisión de Retribuciones del Banco Popular SA aprueba por unanimidad no aplicar el pacto de no competencia post-contractual del actor previsto en la cláusula 11ª, por considerar que no concurre el requisito de validez del pacto consistente en que el Banco tenga un efectivo interés industrial y comercial y, en consecuencia, no abonarle la compensación estipulada, sin que el actor tenga que cumplir la obligación contractual de no competencia (hecho probado cuarto).

5.-El 31 de julio de 2017 se comunica al actor la extinción del contrato de trabajo en virtud del artículo 52.c) del ET, alegando: '(...).

Esta decisión tiene su justificación en las modificaciones funcionales y adaptaciones organizativas que nos hemos visto obligados a acometer a raíz de la resolución experimentada por Banco Popular.

(...).

Posteriormente, mediante acuerdo de 20 de junio de 2017, el Consejo de Administración, acordó la modificación del Comité de Dirección del Banco Popular para adecuarse a la nueva situación, siendo el Comité de Dirección (i) un órgano integrado por aquellos directivos designados por el Consejo de Administración y (ii) el encargado, entre otros, de la aplicación práctica de las políticas y decisiones adoptadas por el Consejo de Administración.

A raíz de lo anterior se produjo el cese de la práctica totalidad de los miembros del Comité de Dirección, del que Vd. formaba parte en su condición de direct4or General de comunicación, Marca y Relaciones Corporativas, puesto de libre designación y de especial confianza y responsabilidad, dejando de desempeñar en la práctica y desde dicho momento, funciones directivas en el Banco.

Como puede entender, la necesaria e imprescindible adaptación de las estructuras de gobierno y gestión del Banco a la situación a la que se ha visto abocado, se traducen en un cambio estratégico global a todos los niveles y ámbitos, entre los que se incluye un aspecto tan relevante como el de Comunicación, Marca y Relaciones Institucionales, circunstancia por la que se procedido a nombrar a un nuevo responsable de Comunicación, Marca y Relaciones Institucionales.

La consecuencia directa de esta reestructuración organizativa es la duplicidad y solapamiento de las funciones y responsabilidades que Vd. tenía asignadas y por las que fue contratado, con las asignadas a la persona que le ha sustituido en las mismas, por lo que, como ha podido comprobar, se ha producido una amortización de facto de su posición funcional dentro del Banco.

(...) Por último, dada la resolución de la Entidad, y por no haberse podido realizar por el Banco Central Europeo la evaluación de idoneidad para el cargo para el que fue contratado, no concurre el requisito de interés industrial necesario para que el pacto de no competencia despliegue sus efectos y, por tanto, éste no devengará derechos y obligaciones para ninguna de las partes y ello sin perjuicio de que, en todo caso, dicho pacto está sujeto a las limitaciones aplicables con arreglo a la normativa bancaria. (...)' (hecho probado quinto, folios nº 48 a 50).

Por sentencia de 16 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, autos nº 1013/2017, se declara improcedente el despido del demandante (hecho probado sexto). La empresa recurre la sentencia y el 26 de octubre de 2018, la Sección 1ª de esta Sala dicta Sentencia, en el recurso nº 393/2018, confirmando la sentencia recurrida.



CUARTO.-El recurrente considera que para ejercer las funciones el demandante debía estar inscrito en el Registro de Altos Cargos y para ello previamente debía contar con la evaluación positiva de idoneidad que, en su caso, debía emitir el BCE en un plazo de 3 meses, siendo clara la literalidad de la cláusula del contrato de que no desplegaría sus efectos hasta que se hubiese obtenido la evaluación positiva de idoneidad para el cargo directivo por parte del BCE y las excepciones establecidas relativas a la fecha de efectos de comienzo de devengo de los derechos y de cumplimiento de las obligaciones no es extensible al pacto de competencia post-contractual.

El 17 de mayo de 2017, el Banco Popular SA contrata al demandante que empieza el desempeño de sus funciones el 18 de mayo de 2017; la demandada inicia los procedimientos para obtener la declaración de idoneidad, sin que conste se comunicase nada en sentido negativo.

Cuando llevaba pocos días prestando servicios, el 7 de junio de 2017 la SRB adopta la resolución del Banco Popular y el FROB dicta resolución acordando adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta única de Resolución, entre ellas transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español SA a la entidad Banco Santander SA, en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (folio nº 120).

Posteriormente, el 27 de julio de 2017, la Comisión de Retribuciones del Banco Popular aprueba por unanimidad no aplicar el pacto de no competencia post-contractual del actor por considerar que no concurre el requisito de validez del pacto consistente en que el Banco tenga un efectivo interés industrial y comercial y, en consecuencia, no abonarle la compensación estipulada sin que el actor tenga que cumplir la obligación contractual de no competencia. A los cuatro días de adoptar esa decisión se comunica al actor la extinción del contrato por causas objetivas.

La empresa niega que el pacto de no competencia entrase en vigor desde la firma del contrato al entender que requería la obtención de la evaluación de idoneidad por parte del BCE para el desempeño del cargo y que la normativa bancaria debe primar sobre la aplicación de la normativa laboral.

Es cierto que en el contrato se estipuló que desplegaría sus efectos el día que el Consejo de Administración del Banco aprobase las condiciones del contrato y el BCE autorizase formalmente su designación, y siempre que el mismo evalúe positivamente el cumplimiento de los requisitos formales de honorabilidad e idoneidad del trabajador para el cargo de Director de Comunicación del Banco pero, también, se indica que en cualquier caso, desde la fecha de su firma, que tuvo lugar el 17 de mayo de 2017, y antes de la autorización del BCE, se comenzarán a devengar todos los derechos (y en particular los económicos) y todas las obligaciones del contrato, que no contravengan lo permitido por el BCE, que es coherente con la finalidad perseguida pues con la prestación de servicios, aunque sea durante dos meses y trece días por causas no imputables al actor, se puede acceder a secretos e información confidencial del Banco, adquiriendo informaciones sensibles siendo preciso protegerse.

Las partes prevén la posibilidad que le sea denegada de modo definitivo la autorización señalando que colaborarán para buscar una solución laboral del trabajador, sin que éste pierda sus derechos económicos mientras permanezca en el Banco. A estos efectos, las condiciones pactadas en la cláusula 11 (Pacto de no competencia post-contractual), se aplicará lo previsto en la misma y seguirán vigentes el resto de obligaciones y derechos mientras no contravengan lo permitido por el BCE.

Por tanto, el tenor literal de la cláusula segunda del contrato es claro, no ofrece duda interpretativa, prevé las consecuencias para el caso que el demandante no obtenga la autorización. La falta de declaración de idoneidad podrá ser un requisito constitutivo de acceso al cargo pero no que se deje de tener un interés industrial o comercial.

La compensación económica por la no competencia post-contractual tiene carácter causal y finalista, el compromiso de no competencia asumido. Solo en el caso que el pacto de no competencia post-contractual fuera declaro nulo por cualquier causa o deviniera inexigible, no tendría derecho a obtener contraprestación por el citado pacto debiendo reintegrar lo percibido por ello, que no concurre en el presente caso.

Es la Comisión de Retribuciones del Banco Popular SA quien por unanimidad aprueba no aplicar el pacto de no competencia ' por considerar que no concurre el requisito de validez del pacto consistente en que el Banco tenga un efectivo interés industrial y comercial en el pacto y, en consecuencia , no abonar (...) la compensación estipulada como contraprestación por la obligación de no competencia, (...), sin que (...) tenga que cumplir la obligación contractual de no competencia', sin que exponga las razones por las que ahora no tenga un efectivo interés industrial y comercial. En la carta de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas se indican otras razones: '(...) dada la resolución de la Entidad, y por no haberse podido realizar por el Banco Central Europeo la evaluación de idoneidad para el cargo para el que fue contratado, no concurre el requisito de interés industrial necesario para que el pacto de no competencia despliegue sus efectos y, por tanto, éste no devengará derechos y obligaciones para ninguna de las partes y ello sin perjuicio de que, en todo caso, dicho pacto está sujeto a las limitaciones aplicables con arreglo a la normativa bancaria. (...)', cuando, como hemos expuesto, la falta de idoneidad no determina la falta de interés industrial y comercial. No estamos ante una sustitución de los órganos de administración de la demandada o de directores generales o asimilados por parte del FROB, tras la apertura del proceso de resolución, que prevé el artículo 22 de la ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión , sino de una decisión adoptada por el recurrente al considerar que era la más conveniente para sus intereses. Además, como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 8 de noviembre de 2011 (RCUD nº 409/2011): ' No hay que olvidar, -- (...) --, en relación con esta cuestión que el pacto de no competencia genera por el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas que pueden quedar frustradas por una decisión unilateral como la producida. No cabe duda, en definitiva, de que siendo la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca.'.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo, el recurso y confirmar la sentencia recurrida, al no producirse las infracciones denunciadas.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia de fecha, tres de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid, en autos nº 370/2018, seguidos a instancia de Miguel Ángel contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en reclamación de DERECHOS y CANTIDAD, confirmando la misma. Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0071-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0071-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.