Sentencia Social Nº 7080/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4551/2009 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0067584

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 6 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7080/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 31 de Marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1012/2008 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Marketing Ready, S.L. y Luis Carlos . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de Noviembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de Marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por Pedro contra Marketing Ready, S.L., Luis Carlos y Fondo de Garantía Salarial en reclamación por despido absolviendo a los mencionados demandados de las pretensiones en la demanda contenidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Pedro con DNI NUM000 ha prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa MARKETING READY,S.L. en el centro de trabajo en Barcelona, con antigüedad de 27/08/2008, la categoría profesional de gestor telefónico y salario bruto diario con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 38,93 euros.

2.- En las nóminas que la empresa facilitó al actor aparece como domicilio de la empresa Av. Diagonal 440 08037 Barcelona. Ese es el mismo domicilio social que aparece en el contrato de trabajo que el actor suscribió el 27/08/2008 en el que como administradora de la empresa demandada constaba la Sra. Vicenta .

3.- En fecha 20/11/2008 por turno de reparto correspondió a este Juzgado demanda en que el actor en su hecho 2 señalaba que " Que estuve trabajando en la empresa hasta el día 30 de octubre del año en curso, fecha en la que los responsables de la empresa y más concretamente la Sra. Vicenta , como Administradora única de la empresa aquí codemandada, me comunicó verbalmente que prescindía de mis servicios. Acudía a la empresa el día 31 de dicho mes a fin de recoger mis pertenencias y cobrar las cantidades que la empresa me adeudaba(cantidades que también son reclamadas en demanda de reclamación de cantidad) y me encontré con la empresa cerrada".

4.- El actor intentó previa conciliación. Celebrado el acto en fecha 12/12/2008 compareció la empresa Marketing Ready,S.L. que manifestó que se oponía a la demanda y Vicenta que manifestó que se oponía a la demanda por falta de legitimación pasiva.

5.- La demanda que en fecha 20/11/2008 correspondió a este Juzgado y ha dado lugar a autos 1012/2008 se interpuso inicialmente contra Marketing Ready,S.L. y contra la legal representante de dicha Mercantil Vicenta , administradora de la mercantil codemandada.

En fecha 29/12/2008 por la parte actora se presentó escrito desistiendo de la reclamación únicamente contra la anterior administradora Doña. Vicenta y se amplio la demanda contra el actual administrador de la mercantil Marketing Ready,S.L. D. Luis Carlos .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Por el inadecuado cauce del apdo. c) del artículo 191 LPL , claramente contraído al examen de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia por la parte recurrente infracción de norma procesal contenida en el artículo 91.2 de dicha ley adjetiva, conforme al cual «si el llamado a confesar no comparece... podrá ser tenido por confeso en la sentencia». Respecto al alcance y efectos de la «ficta confesio», como ha manifestado esta Sala en su sentencia de 13 noviembre 1997, con cita de la del Tribunal Supremo de 7 mayo 1985 , «ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada "ficta confesio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba». En el presente caso la juzgadora de instancia optó por no tener por confeso al empresario demandado, lo que entra dentro de sus facultades. Al actor le incumbía en las presentes actuaciones, de acuerdo con las normas reguladoras de la carga de la prueba, la acreditación de los hechos que evidenciaran que tal como pone de relieve en su demanda fue despedido verbalmente en fecha 30/10/2008. Problemática compleja, ya que cierto es que el empresario puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien decide dejar la empresa y lo comunica al empresario en similares condiciones. Medios tienen ambas partes en nuestro ordenamiento jurídico para que, en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito, telegrama o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado; actos expresivos de que la voluntad de la parte es contraria a la que el adversario podía mantener por esa falta de prueba, como por ejemplo, siguiera acudiendo al trabajo en el caso del trabajador, etc.). En suma, tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y, en el caso de autos, la sentencia no ha tenido por acreditado el hecho del despido y al no hacer uso de la facultad de la "ficta confessio" no ha infringido los preceptos señalados en el recurso, por cuanto, como ya dijimos "ut supra", de conformidad con el art. 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar faculta al juzgador para que pueda tenerle por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo, de ahí que la mera incomparecencia de la empresa no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a su estimación. Y si bien es cierto que esta Sala, por ejemplo en la Sentencia de 17-1-2001 , ha suavizado las exigencias de la carga de la prueba al trabajador cuando el despido que ha de enjuiciarse es verbal, no es menos cierto que no cabe invertir dicha carga, ni en consecuencia exonerar de toda prueba al trabajador para entender acreditado el despido por la simple incomparecencia de la empresa, pues el trabajador deberá al menos probar hechos coetáneos y posteriores de los que deducir la realidad del despido verbal invocado. Sin que, en el caso de autos, se haya practicado prueba testifical -ni siquiera en la persona que se dice llevó a efecto el despido-, ni aportado documental (burofax, telegrama, denuncia a la Inspección de Trabajo, etc.) que permitiera dar verosimilitud al despido verbal alegado, todo lo cual nos lleva a estimar correcta la decisión de la Juez "a quo" de no tener por acreditados los hechos constitutivos de la demanda.

Por lo razonado, se impone la desestimación del motivo, y por tanto de la totalidad del recurso, confirmándose la sentencia del Juzgado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pedro contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Barcelona, en el procedimiento número 1012/08 , seguido en virtud de demanda de despido formulada por el recurrente contra Marketing Ready SL, Luis Carlos y el Fondo de Garantía Salarial, y en consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.