Sentencia Social Nº 7083/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5270/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8024162
AF
Recurso de Suplicación: 5270/2015
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 30 de noviembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7083/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fructuoso frente a la Sentencia del Juzgado Social
31 Barcelona de fecha 25 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento nº 502/2014 y siendo recurridos
Privalia Venta Directa, S.A., Manpower Team Empresa de Trabajo Temporal S.A.U., Prestalid, S.L. y Fondo
de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas por Fructuoso frente a PRESTALID, S.L., PRIVALIA VENTA DIRECTA, S.A. MANPOWER TEAM, ETT, S.A.U., con citación del FOGASA, sobre despido, y:
PRIMERO.- DECLARO la improcedencia del despido sufrido por el actor con fecha 02/05/2014, y CONDENO a PRESTALID, S.L. a que le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que le indemnice en la suma de 2.024,53 euros; y solo en caso de opción por la readmisión, bien expresa o bien tácita por ausencia de ejercicio de la opción, también con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 40,90 euros diarios.



SEGUNDO.- ABSUELVO a PRIVALIA VENTA DIRECTA, S.A., MANPOWER TEAM, ETT, S.A.U.

y al FOGASA de las pretensiones de la demanda sin perjuicio de las responsabilidades legales que le corresponden en el caso del último de ellos. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios desde el 26/11/2012 de acuerdo con el relato de 21 contrataciones contenido en el Hecho Tercero de la demanda, que se da por reproducido, y que supone que suscribió contratos temporales con MANPOWER ETT SAU, y puesto a disposición de PRIVALIA VENTA DIRECTA, S.A. (en adelante PRIVALIA), desde aquella fecha hasta el 31/01/2013, fecha en la que pasó a ser puesto a disposición de la mercantil PRESTALID, S.L. manteniéndose tal situación hasta el día 25/04/2013.

Desde el día 10/05/2013 el actor suscribió contratos temporales con PRESTALID, S.L., suscribiendo el último el 11/01/2014, hasta que con efecto del día 02/05/2014 PRESTALID S.L. le comunicó la finalización del citado contrato de trabajo vigente, que lo era a tiempo completo, siendo todos los anteriores a tiempo parcial. El actor, durante toda la citada relación laboral con las demandadas, prestó servicios en el almacén arrendado por PRIVALIA en la Zona Franca de Barcelona, realizando siempre análogas funciones de preparación de manejo de cajas, carga y descarga, como operario de almacén. (no controvertido)

SEGUNDO.- En abril de 2014 el actor percibió un salario mensual bruto, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.355,55 euros, comprensivo de una suma de 225,45 euros por 'gratificación de servicios especiales' y una de 25,37 euros en concepto de prima de producción. El citado concepto variable de prima de producción importó la suma de 25,37 euros en el mes de marzo, siendo el total percibido de 1.130,10 euros, y de 31,47 euros en el de febrero en el que percibió un total de 1.211,32 euros, esta vez cobrando 75,12 euros por 'horas extras normales'. Del 11 de enero al 31 de enero se le abonaron 736,49 euros, sin conceptos variables. (hojas de salario)

TERCERO.- La actividad de PRESTALID SL es la de gestión de almacenes. PRIVALIA se dedica a la venta de productos a distancia. En fecha 01/02/2013 ambas empresas suscribieron un contrato de prestación de servicios, cuyo íntegro contenido se da por reproducido, en cuya virtud la primera se encargaría de los servicios de almacenamiento, manipulación, recogida y empaquetado de productos para que la segunda pudiera distribuirlos a los clientes. (folio 115)

CUARTO.- En fecha 08/01/2013 PRIVALIA y PRESTALID comunicaron al comité de empresa de la primera que la misma había cedido a la segunda la titularidad y explotación del almacén de la Zona Franca, y los trabajadores de PRIVALIA quedarían subrogados como trabajadores de PRESTALID con efectos de 01/02/2014. (folio 124) En fecha 23/01/2013 PRESTALID y el comité de empresa de PRIVALIA alcanzaron un acuerdo, cuyo contenido se da por reproducido, en el que se establecía que el Convenio Colectivo de aplicación al personal objeto de subrogación sería el de Contact Center. (folio 183)

QUINTO.- En el almacén existe una zona de oficinas en la que se encuentran ubicados trabajadores de PRIVALIA, prestando sus servicios los trabajadores de PRESTALID en el resto de las instalaciones. Los empleados de PRESTALID usan un uniforme específico, que no usan los de PRIVALIA, y PRESTALID cuenta con un tablón de anuncios propio en el centro. La información en materia de prevención de riesgos, y los EPIs, se los proporcionó al actor PRESTALID, quien abona el seguro médico de los trabajadores, así como el importe correspondiente a las tareas de limpieza del almacén. En el centro de trabajo prestan servicios un coordinador de PRIVALIA y uno de PRESTALID. El primero de ellos no tiene relación directa con los trabajadores de PRESTALID, tratándose todas las cuestiones cotidianas surgidas en relación con el desarrollo de la contrata en reuniones entre los dos coordinadores, y ocupándose el coordinador de PRESTALID de establecer los turnos de trabajo de los trabajadores de la empresa a su cargo, entre ellos el demandante. El actor, como los restantes trabajadores de PRESTALID, solicitaba sus vacaciones a PRESTALID, siendo a ella a la que comunicaban las bajas o ausencias o le solicitaban los permisos, y siendo ella la que en alguna ocasión había amonestado a alguno de sus trabajadores. (testifical coordinadores)

SEXTO.- En PRIVALIA se aplicaba, en 2013 y 2014, el Convenio Colectivo de Contact Center. (testifical)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Fructuoso , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada PRIVALIA VENTA DIRECTA, S.A., impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda interpuesta en reclamación por despido. Se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso impugna la empresa codemandada PRIVALIA VENTA DIRECTA SA (PRIVALIA). El recurso tiene objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , la revisión de los hechos probados y el examen del Derecho aplicado por la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, la parte actora recurrente interesa la modificación parcial del hecho probado cuarto.

Pretensión modificatoria que se acepta en parte. Es cierto que la fecha de efectos de la subrogación es la de 1-2-2013 y no la de 1-2-2014 que por error refleja el ordinal, que se modifica en este punto. No se acepta en cambio el añadido por el cual se dice no ser el actor parte afectada en la sucesión empresarial, pues es cuestión jurídica y además no resulta necesaria para la solución de la litis, al tiempo que ya consta en el indiscutido hecho probado primero el historial de contrataciones del demandante, primero temporales con la ETT codemandada, que lo puso a disposición de PRIVALIA y después de PRESTALID SL, hasta el día 25-4-2013, suscribiéndose a partir del 10-5-2013 contratos temporales directamente entre el actor y PRESTALID. Tampoco puede aceptarse la incorporación al ordinal de la mención que los contratos de trabajo hacen a la actividad de PRESTALID, pues su actividad ya viene recogida en el indiscutido hecho probado tercero.



TERCERO.- Seguidamente se realiza la censura jurídica de la sentencia recurrida, a la que se imputa infracción, por inaplicación, de lo prevenido en el art. 2 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías por carretera de la provincia de Barcelona, art. 37.1, sección 2 (clasificación general) Grupo 3.7 del citado Convenio, en el que se define la categoría profesional de 'mosso/mossa especialitzat' y Anexo I de la resolución de 27-2-2011, por el cual se dispone la inscripción y publicación del acuerdo de revisión del IPC para el año 2010 del referido Convenio, todo ello a efectos de determinación del convenio colectivo aplicable y fijación del salario regulador del despido. Del mismo modo se consideran infringidos los arts. 3.1, apdos. B y C , 3.5 , 82.3 y 84.1 del ET , así como aplicación indebida del art. 2 del Convenio Colectivo de Contact Center .

Que tal como señala el Magistrado de instancia es doctrina jurisprudencial que para analizar la cobertura de un convenio colectivo debe acudirse a la actividad preponderante de la empresa, pues en relación con sus trabajadores lo substancial y relevante es la actividad real que aquélla desempeña y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios y ello con independencia del objeto social que se hace constar en la escritura de constitución de la sociedad y ello claro está, en base a la finalidad de los convenios colectivos que no es otra que la de regular las relaciones laborales entre los empresarios y los trabajadores que prestan sus servicios para ellos ( SSTS de 20 y 29 de enero de 2009 entre otras). Por tanto, para la determinación de cuál es el convenio aplicable a la empresa y a sus asalariados, ha seguirse el criterio en pro de la actividad real preponderante de la mercantil. Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, la actividad principal de PRESTALID es la de gestión de almacenes, encargándose de los servicios de almacenamiento, manipulación, recogida y empaquetado de productos para que la empresa PRIVALIA pudiera distribuirlos a los clientes. En suma, PRESTALID, empleadora del actor, se dedica a prestar servicios logísticos para otras empresas, es decir, a la gestión del almacén y movilización de las mercancías dentro del mismo, incluyendo su carga y descarga en el almacén, sin que en su actividad social se incluya el transporte de mercancías. La actividad realizada tampoco puede considerarse como auxiliar o complementaria de la de transporte, a efectos de aplicación del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías por carretera de la provincia de Barcelona, pues no es una actividad auxiliar y complementaria del transporte a que se refieren los arts. 1.3 y 119 a 137 de la Ley 16/1987 de ordenación de los transportes terrestres (modificada por Leyes 21/2003 y 9/2013), pues ni realiza actividad de mediación en la contratación de transportes de mercancías por carretera, ni opera como almacenista-distribuidor, pues no distribuye mercancías ni gestiona su distribución.

La empresa, pues, no se encuadra dentro de la actividad de transporte. Así las cosas no es de aplicación el citado Convenio colectivo de Transporte de Mercancías por carretera, no siendo atendibles las consideraciones del recurso por las que se sostiene que el actor estaría fuera del ámbito del Convenio Colectivo de Contact Center, pues aunque pueda discutirse si el actor formaba parte del personal subrogado por PRESTALID, dado que a fecha de la subrogación no estaba en plantilla de PRIVALIA, sino puesto a disposición de la misma por la ETT codemandada, lo cierto es que no se anuncia ni se apunta ningún otro marco normativo aplicable aparte del Convenio de Transportes de Mercancías por carretera, que como hemos visto no resulta de aplicación.

Por lo que no puede estimarse el motivo de censura jurídica examinado, con desestimación del recurso en su totalidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Fructuoso contra la sentencia de 25 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona , en sus autos de despido nº 502/2013, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.