Sentencia Social Nº 7084/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7954/2003 de 15 de Octubre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

SA

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 15 de octubre de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7084/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 20 de marzo de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 1161/2002 y siendo recurrido/a Javier , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CAL CABRE, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo la demanda interpuesta por Javier contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CAL CABRE, S.L. sobre INVALIDEZ PERMANENTE y declaro que el actor tiene derecho a que la pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo que tiene reconocida se calcule sobre el salario regulador de 1.684'93 euros, porcentaje del 100% y efectos desde 20-3-02 por lo que, con absolución de la demandada CAL CABRE S.L., condeno a las restantes demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a pagar al actor la prestación reconocida en la forma legal y legalmente establecida."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero: El actor solicitó el día 11-02-02 la pensión de invalidez permanente (folio 267) que le fue reconocida en grado de absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS de fecha 15-04-02 sobre una base reguladora de 1262'28 euros y efectos desde 20-03-02 (folio no 25). El INSS determina en el impreso de solicitud de la prestación que la fecha del hecho causante es el propio día de presentación de la solicitud, el 11-02-02 (folio 267).

Segundo: El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 05-12-00 y reclamó a la Empresa demandada diferencias por IT correspondientes a los meses de enero a mayo de 2.001 por un total de 853.785 pts: que traian causa de una prima de producción que el actor percibía ibera de nómina y que elevaba el salario mensual a la suma de 350.740 pts. Dicha reclamación dio lugar a los autos no 798/2001 del Juzgado de lo Social no 1 de Granollers que finalizó poracta de conciliación de fecha 20-12-01 por la cual la demandada se avino a pagar la cantidad reclamada y á ingresar cotización complementaria por los salarios no cotizados desde 01-09-98 (folios 191 a 204).

Tercero: La empresa ingresó las diferencias de cotización mediante liquidaciones complementarias que fueron pagadas el 11-01-02 (folios 206 a 256).

Cuarto: La incorporación a la base reguladora de la prestación litigiosa de las diferencias de cotización a que hace referencia el hecho probado anterior determina un salario regulador de 1.684'43 euros mensuales (contestación a la demanda del INSS y folio no 259). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada (INSS), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugno, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia que estimó la demanda interpuesta por D. Javier sobre reconocimiento de una mayor base reguladora en la prestación por incapacidad permanente absoluta que se le ha reconocido, formulando, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social, en el que se establece la forma de calcular la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente por enfermedad común, así como del artículo 4 de la O.M. de 29.1.81, en el que se dispone que durante la situación de incapacidad temporal la base de cotización ha de permanecer invariable, salvo circunstancias de excepción que no se dan en el presente caso y cuyo apartado 1º establece que la base de cotización aplicable a las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad. Considera la entidad gestora, con base en dichos preceptos que la base reguladora calculada por la misma de 1262'28 euros según las cotizaciones del periodo comprendido entre el 7/96 y el 12/01 es correcta y que se han atribuido las bases en función de lo cotizado en el mes anterior al inicio de la situación de incapacidad temporal, sin tener en cuenta el incremento producido por encima de las disposiciones legales durante el periodo 12/00 a 12/01.

El motivo no puede ser estimado al no haberse producido la infracción que se denuncia. Con carácter general el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social establece que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Así lo ha declarado esta Sala en sentencias de 10 de febrero y 24 de octubre de 2003 en relación a la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal.

En el presente caso se da por probado en la sentencia que el actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 5.12.00 y reclamó a la empresa demandada diferencias por I.T. correspondientes a los meses de enero a mayo de 2001 por un total de 853.740 pts. que traían causa de una prima de producción que el actor percibía fuera de nómina y que elevaba el salario mensual a la suma de 350.740 pts. Dicha reclamación dio lugar a los autos nº 798/2001 del Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers, que finalizó por acta de conciliación de fecha 20.12.01 por la cual la demandada se avino a pagar la cantidad reclamada y a ingresar cotización complementaria por los salarios no cotizados desde 1.9.98. La empresa ingresó las diferencias de cotización mediante liquidaciones complementarias que fueron pagadas el 11.01.02. La incorporación a la base reguladora de la prestación litigiosa de las diferencias de cotización¿ determina un salario regulador de 1684'43 euros mensuales. (Hechos probados segundo, tercero y cuarto).

Nos encontramos por ello ante un supuesto de infracotización por parte de la empresa que ha dado lugar a que la entidad gestora le reconociera al actor una base reguladora de la prestación por incapacidad permanente absoluta inferior a la que le hubiera correspondido de haber cotizado la empresa con arreglo a la remuneración total a la que tenía derecho el trabajador. La cuestión de fondo planteada en la instancia es si la diferencia resultante debe o no ser imputada a la empresa. La sentencia recurrida considera que la total prestación debe ser abonada por la entidad gestora, siguiendo el mismo criterio que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 18 de enero de 2001 que resolvió un supuesto similar, razonando en el fundamento de derecho tercero que en ningún momento se ha alegado ni probado que las retribuciones que dan lugar al ingreso complementario de cuotas carezcan de causa real y tal ingreso, admitido por la TSSS en fecha claramente anterior a la del hecho causante, sanea en tiempo hábil el incumplimiento empresarial por falta de cotización de un concepto salarial, no pudiendo admitirse la tesis admitida en la resolución de la reclamación previa relativa a que se había producido un incremento indebido de bases reguladoras durante la situación de IT. Añade el mismo fundamento que el ingreso complementario de cuotas a que hace referencia el hecho probado tercero no puede ser considerado como una modificación voluntaria de las bases de cotización durante el periodo de IT ya que la empresa venía obligada a tal cotización complementaria por haber incumplido durante un periodo no prescrito las obligaciones de cotizar por la totalidad del salario del actor (salarios cuya realidad y certeza no han sido controvertidos), sin que pueda privarse a la empresa demandada de su derecho a regularizar un incumplimiento parcial de sus obligaciones de cotización, regularización que ha de surtir efectos siempre que sea anterior al hecho causante.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 1990 interpretando el artículo 94.2 b) de la Ley de Seguridad Social, texto de 21 de abril de 1966 en relación con el artículo 96 de la Ley General de la Seguridad Social, texto de 30 de mayo de 1974, señalando que si bien es cierto que la disposición transitoria dos del Decreto 1625/1972 de 23 de junio consagra al precepto citado del texto de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966, como norma reglamentaria, ello no significa, que cualquier retraso en el abono de las cotizaciones acarree la responsabilidad de la empresa, siendo abundante la doctrina de esta Sala matizando la responsabilidad de ésta, y en este sentido es de resaltar que el abono de las cuotas satisfechas fuera de plazo se realiza antes del hecho causante y mediante inspección, pero ello aunque se aceptara la vigencia del apartado 2 b) del artículo 94, como norma reglamentaria ha de tenerse en cuenta que el apartado b) de la norma 1.ª del número tercero del artículo 92, al que se remite el artículo 94 dispone que la cotización realizada a consecuencia de la actividad inspectora produce plenos efectos, por ello como ésta se realizó con anterioridad al hecho causante es claro que la responsabilidad de la prestación corresponde a la entidad recurrente.

La entidad gestora no impugna en el recurso dicha interpretación, que se ha de estimar correcta, sino que se limita a invocar determinados preceptos sobre la forma de calcular la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente y a señalar cual ha de ser la base de cotización en las situaciones de incapacidad temporal, preceptos estos que no se han infringido por las razones antes expuestas.

Por todo ello el recurso no puede prosperar y ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 20 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers en los autos nº 1161/02, seguidos a instancia de D. Javier contra dicho recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Scoial y la empresa CAL CABRE, S.L., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.