Sentencia Social Nº 709/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5749/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0005749/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00709/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018676, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005749 /2006

Recurrente/s: Sandra

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 0000515 /2006

Sentencia número: 709/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005749 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CARLOS-GUSTAVO ARROYO ROMERO, en nombre y representación de Sandra , contra la sentencia de fecha 19-09-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 010 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000515 /2006, seguidos a instancia de Sandra frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante DOÑA Sandra con DNI nº NUM000 y nacida el 26-10-1950, afiliada ay en situación de alta en el Régimen General de la seguridad Social, inició una situación de baja médica el día 04-10-1995 por el accidente "in itinere" sufrido en ese mismo día, cuando acudía a prestar servicios con la categoría profesional de Médico de Urgencias, en el Hospital Virgen de la torre dependiente actualmente del Servicio Madrileño de la salud.

Tras realizar tratamiento rehabilitador y obtener mejoría se incorporó a primeros del año 1996.

(Folios nº 117 y siguientes, 120 a 122, así como 143, 144, a 154 y 158 de autos).

SEGUNDO.- La trabajadora el 05-05-2005 causó baja médica por contingencias profesionales, emitiendo la entidad gestora los sucesivos partes de confirmación nº 1 a 3. sin perjuicio de lo que, el Hospital Virgen de la Torre el 20-5-2005 remite comunicación a la demandante con el siguiente contenido:

"Con fecha 11 y 19 de Mayo del año en curso, se han recibido en este centro hospitalario Parte Médico de baja de "Incapacidad Temporal por contingencias Profesionales (Modelo Caso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa).) acreditativo de su baja por enfermedad desde el día 5 de Mayo, así como el de confirmaciòn nº1 de este proceso de Incapacidad Temporal.

Dado, que tras la realización de las gestiones oportunas no resulta verificado que esta baja por "Contingencias Profesionales" esté precedida de la tramitación de los documentos que la legislación vigente exige para este tipo de contingencias, se procede a la devolución de los citados partes.

Rogamos, que con carácter urgente y en sustitución de los anteriores haga llegar a este centro sanitario los correspondientes partes (de Baja y Confirmación) por Contingencias Comunes".

Comunicación que fue contestada por la demandante mediante escrito de fecha 06-06-906, indicando:

"Se remite los Parte Originales que en su día se entregaron a la Empresa y que Vdas han rechazado por no estar de acuerdo en la tramitación de los mismos.

A ésta trabajadora-enferma no le compete acudir al médico de cabecera para instarle a que modifique el tipo de Contingencia, ya que cuando se dio de Baja y tras verlos respectivos Informes médicos, consideró pertinente extenderla así tras consultar al INSS.

Ante consulta realizada al INSS, se me informa que la Empresa, solo puede pedir verificar la situación del trabajador ante la Inspección Médica correspondiente sin la mediación del paciente que se encuentra incapacitado y en fase de recuperación".

La empresa devolvió los partes de baja de carácter profesional realizados por su médico de cabecera.

(Folios nº94 y 141 de autos).

TRERCERO.- Iniciado expediente de determinación de contingencias mediante escrito de fecha 28-6-2005 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución con fecha de salida 26-12-2005, declarando el carácter de Enfermedad Común, la incapacidad temporal padecida por la trabajadora y que se inició en la fecha 05/05/05.

(Folios nº64 así como 106 de autos).

CUARTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe-propuesta en fecha 23-11-2005.

(Folios n64 de autos).

QUINTO.- Frente a la resolución dictada por el INSS la demandante formuló escrito de reclamación previa el 01-02-2006, dictando resolución expresa frente a la misma el 18-07-2006.

(Folios 48 a 62 de autos).

SEXTO.- Padece la trabajadora las siguientes lesiones:

-Tendinopatía en hombro derecho, RNM, signos discretos de tendinopatía del supraespinoso, Bursitis leve, siendo intervenida la demandante el 05-05-05 de artroscopia del hombro derecho.

-Secuelas de esguince cervical.

(Folios nº 64, 95 a 97, 137, 141, 154 de autos).

SEPTIMO en accidente laboral sufrido el 05-05-1995 por la demandante el juicio diagnóstico fue: "esguince cervical", indicando en el Informe de urgencias "Tras ATF dolor en región cervical... movilidad conservada en el cuello pero dolorosa, MMSS, fuerza conservada, no alteración sensibilidad...".

(Folios nº 94, 116, 118 a 126, 128, 129, 133, 177 a 179, 183 de autos).

OCTAVO.- La demandante hasta la fecha del accidente "in itinere" había padecido las siguientes situaciones de baja médica:

-09.12.1986 a 17.03.1987 por descanso maternal

-29.08.1995 a 07.09.95 Absceso Apical (T. Endodóntico)

-04.10.1995 a 27.03.1996 Protusión discal cervical

(Folio nº134 de autos).

NOVENO.- Consta Parte Médico de Interconsulta de fecha 04-12-1996 en el que figura que la demandante "refiere dolor en ambos hombros".

En electromiograma efectuado el 23-09-1996 consta "....que no se evidencia afectación motor radicular en extremidades superiores...".

Y el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario San Carlos, efectuada Resonancia magnética, informa en fecha 21- 06-97 que: "En el estudio realizado no se observan lesiones del manguito de los rotadores ni tampoco lesiones en el labrum glenoideo. El resto de las estructuras están normales".

(Folio nº 105, 177 a 179 y 183 de autos).

DECIMO.- En fecha 04-05-2005 la demandante obtuvo, con base en el Acuerdo suscrito entre la Administración Sanitaria del Estado y los Organizaciones Sindicales publicado en BOE de 13-12-1997, la exención de guardias médicas por alcanzar la edad de 55 años.

(Folio nº135 de autos).

UNDÉCIMO.- La Inspección Médica el día 22-6-2005 en respuesta a una carga recibida del Hospital Virgen de la Torre, dice:

"En respuesta a la carga del servicio de Prevención del Area 1 relativa a la situación en I.T. de la trabajadora de esa entidad Dª Sandra , le comunico una vez consultado su expediente y al facultativo encargada de su seguimiento clínico, que por haberse producido un error al consignar como motivo de la baja el de accidente de trabaja y al no haber aportado la interesada la documentación que justificara dicha contingencia, se han emitido instrucciones a dicha facultativo indicando que la baja queda anulada debiendo emitir una nueva (y los correspondientes partes de confirmación) con la misma fecha pero señalando como contingencia la de enfermedad común.".

(Folios nº155 y 156 de autos).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Sandra frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y TESORERÍA GENERAL DE LASEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a las partes demandadas de la reclamación frente a las mismas formulada.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-11-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14-06-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación la actora articulando, en primer lugar, y por el cauce formal del 191 b) de la ley de Procedimiento Laboral la modificación del relato fáctico, en relación a los ordinales 6º, 7º, 8º, 9º, 10º -por error se dice 11º- y 11º.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (art. 97-2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.P.L .). El Recurso de Suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (art. 191 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191 b) de la L.P.L ., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un Hecho Probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el Recurso.

En el presente caso son puramente aclaratorias y por ello irrelevantes para el signo del fallo las modificaciones que se pretenden de los hechos probados 10º y 11º. La adición que se pretende incluir en el hecho 8º es valorativa, y por ello también improcedente. Debemos pues estudiar solo las modificaciones relativas a los hechos 6º y 7º al resultar trascendentes en cuanto a su través se pretende incorporar al relato histórico dos datos fácticos a) que la afectación del accidente laboral no se limitó a la zona cervical, sino que afectó también al hombro derecho b) que la rehabilitación que la actora siguió desde el accidente comprendió tanto la zona cervical como la del hombro.

Estos datos aparecen en efecto acreditados a los folios 120, 122 y 123, donde obran informes médicos acreditativos de la afección del miembro superior derecho, de la tendinitis y de la hernia discal de probable origen traumático, todos de 1995 y de periartritis escopulo humeral de origen traumático (f. 131 y 132) en 1996. El examen de la abundante pericial evidencia además un continuum patológico entre estas afecciones traumáticas hasta la operación (los folios 124 y 126 refieren tratamientos sobre infiltraciones localizadas en hombro derecho)

SEGUNDO.- Ya por el cauce jurídico de impugnación del 191 c) de la LPL se articulan, en realidad cinco motivos distintos de los que resultan patentemente improcedentes en esta vía de suplicación el 1º, el 4º y 5º al contener discrepancias sobre la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, los dos primeros -lo que tiene su vía de impugnación por el 191 b) de la LPL- o sobre el contenido del acta del juicio, que, independientemente de tener que articularse, como protesta, antes de la firma de la misma, constituiría una temática propia del 191 a) de la LPL. Ciñéndonos pues a los dos motivos correctamente articulados debemos rechazar la supuesta vulneración del principio de interpretación "pro accidentado" en cuanto el mismo, como tal principio interpretativo sirve para la fijación del sentido de una norma dudosa pero no sustituye las reglas de impensa probatoria que, además, y por la técnica de la presunción, tienen un tratamiento especial en materia de accidente de trabajo, tal como se deriva del art. 115 de la LGSS cuya infracción se denuncia en el siguiente motivo.

Al efecto la sentencia indica que "no se objetiva nexo alguno entre la lesión padecida por el accidente de trabajo en el año 1995 y la baja de mayo de 2005 "pero ello no puede compartirse a la vista de la identidad causal que vincula ambos eventos en cuanto la novedad patológica que produjo el siniestro (hecho 7º tal como lo hemos corregido) carece de precedente médico alternativo que pueda cuestionar un nexo lógico consecuente con su descripción técnica, con las dolencias que detalla, como causa de la baja litigiosa, el hecho probado 6º.

Estimamos la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CARLOS-GUSTAVO ARROYO ROMERO, en nombre y representación de Sandra , revocamos la sentencia de fecha 19-09-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 010 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000515 /2006 y estimando la demanda declaramos como contingencia de la baja médica de 5-5-2005 la de accidente de trabajo condenando a los demandados a estar y pasar por ello a todos los efectos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5749/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.