Sentencia Social Nº 709/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2379/2008 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002379/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00709/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2.379/08

Sentencia número: 709/08

F.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2.379/08, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MARÍA TERESA HERNÁNDEZ CARRILLO, en nombre y representación de C-4, S.L. contra la sentencia de fecha UNO DE JUNIO DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID, en sus autos número 25/07, seguidos a instancia de D. Jose Daniel , D. Rodrigo , Dª. Flora Y Dª. María Angeles frente a RECURRENTE, en reclamación de MOVILIDAD GEOGRÁFICA Y FUNCIONAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Los actores han venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada C-4 S.L. con las circunstancias que se relacionan a continuación:

Jose Daniel : Inició la prestación de sus servicios el día 13 de noviembre de 1974 ostentando la categoría profesional de Operador y percibiendo un salario mensual de 1543,86 euros, con prorrateo de pagas extras.

Rodrigo : Inició su trabajo para la demandada el 16 de septiembre de 1977, con la categoría profesional de Operador y percibiendo un salario mensual de 1543,86 euros, con prorrateo de pagas extras.

Flora : Comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada el día 1 de mayo de 1975, ostentando la categoría profesional de operadora y percibiendo un salario mensual de 1543,86 euros con prorrateo de pagas extras.

María Angeles : Inició su trabajo para la empresa demandada el 21 de septiembre de 1977, ostentando la categoría de operadora y percibiendo un salario mensual de 1523,80 euros, con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 12-12-2006, la empresa demandada comunicó por burofax a cada uno de los demandantes una carta del siguiente tenor literal:

"Queremos manifestarle que por necesidades de empresa el día 2 de enero de 2007 Vd. o el primer día que esté dado de alta se incorpore al centro de trabajo de (Preciados, en el caso del Sr. Jose Daniel , y Flora , Castellana, en el caso de Dª. María Angeles y Rodrigo ) con el horario y turno de trabajo que se indica en el cuadro horario que se adjunta para este mes de enero y para el mes de febrero y meses sucesivos sus horarios se expondrán en el tablón de anuncios que la empresa tiene en el centro de trabajo.

Se manifiesta en dichos burofaxes que el Convenio Colectivo de la industria fotográfica recoge en el art. 9.1 . la facultad que tiene la empresa para la organización del trabajo. Asimismo se les manifiesta que la empresa no permite el cambio de turno entre compañeros si no está autorizado y confirmado por escrito."

TERCERO.- Los horarios de los demandantes en el año 2006 fueron los siguientes, en turno fijo de mañana:

- Flora : Centro de Preciados, de 10 horas a 16,40 horas.

- Rodrigo : Centro de Goya, de 10 horas a 16'40 horas.

- María Angeles : Centro de Princesa, de 10 horas a 16,40 horas.

- Jose Daniel : Centro de Castellana, de 10 horas a 16,40 horas.

El mismo horario rigió en los años 2004 y 2003 y 2002

A partir del mes de enero día 2 de 2007, los trabajadores accionantes pasan a realizar una semana en turno de mañana y otra de tarde, con el horario de 10:00 a 22:00 (dos turnos).

CUARTO.- La empresa entregaba mensualmente un cuadro horario, adaptando el horario de los trabajadores a las necesidades comerciales, aunque realizaban siempre su jornada en turno fijo de mañana, y normalmente, en horario de 10,00 horas a 16,40 horas o en una franja horaria parecida.

QUINTO.- Se celebraron los preceptivos actos de conciliación con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Rodrigo , Dª. Flora , D. Jose Daniel Y Dª. María Angeles contra C-4 S.L. declaramos la nulidad de la medida acordada en lo que se refiere, específicamente a la modificación del turno de los trabajadores afectados por la misma, obligando a la misma a estar y pasar por tal declaración."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL OCHO dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTICUATRO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO señalándose el día OCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras acoger en parte las demandas acumuladas de los cuatro actores que rigen estas actuaciones, dirigidas contra la empresa C-4, S.L., dedicada a la actividad fotográfica, acabó declarando "la nulidad de la medida acordada en lo que se refiere, específicamente a la modificación del turno de los trabajadores afectados por la misma, obligando a la misma a estar y pasar por tal declaración". Recurre en suplicación la empresa traída al proceso instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Previamente, una precisión en lo que atañe al acceso a la suplicación de esta sentencia. Si bien el Juez a quo entendió que una de las medidas contenidas en la comunicación empresarial datada en 12 de diciembre de 2.006, a que hace méritos el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos, concretamente la relativa al cambio de centro de trabajo de tres de los actores, el cual no les supuso tener que variar de residencia, no entraña una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni, en realidad, un supuesto de movilidad geográfica, equiparándolo, por contra, a una movilidad funcional débil o no sustancial, sin embargo, concluyó que el cambio operado en el horario de trabajo de los demandantes o, si se prefiere, en la distribución de su jornada laboral diaria, sí constituye tal modificación de índole sustancial, pese a lo cual la empresa no observó el procedimiento previsto en el artículo 41 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , lo que, amén de ser la causa del acogimiento en este punto de la demanda rectora de autos, comporta que el proceso seguido fuese el ordinario, que no la modalidad establecida para tal suerte de modificaciones sustanciales, lo que determina que la sentencia recurrida tenga acceso a este medio extraordinario de impugnación, tal como con acierto razona el Juzgador a quo en auto de 15 de noviembre de 2.007, que obra a los folios 88 a 90 de las actuaciones generales.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a denunciar errores in facto, postula la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que dice así: "Los horarios de los demandantes en el año 2006 fueron los siguientes, en turno fijo de mañana: Flora : Centro de Preciados, de 10 horas a 16,40 horas. Rodrigo : Centro de Goya, de 10 horas a 16,40 horas. María Angeles : Centro de Princesa, de 10 horas a 16,40 horas. Jose Daniel : Centro de Castellana, de 10 horas a 16,40 horas. El mismo horario rigió en los años 2004 y 2003 y 2002. A partir del mes de enero día 2 de 2007 (sic), los trabajadores accionantes pasan a realizar una semana en turno de mañana y otra de tarde, con el horario de 10:00 a 22:00 (dos turnos)", redacción frente a la que se alza la empresa para pedir de forma exclusiva que se suprima la afirmación según la cual los actores venían prestando servicios en turno fijo de mañana, dato que, a su entender, debe sustituirse por la referencia a que lo hacían "según los cuadros horarios aportados en la documental". Para ello, se apoya en los documentos registrados como 2, 11, 12 y 14 de su ramo de prueba, foliados independientemente del resto de las actuaciones, y coincidentes con los obrantes a los folios 42 a 52, 194 y 195, 196, y 199 a 201 del aludido ramo. Tal petición novatoria tiene que decaer por múltiples razones.

TERCERO.- Como sienta la jurisprudencia, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las siguientes circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según la misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), presupuestos que no se dan cita en este caso.

CUARTO.- En efecto, aparte de que mantener incólume que los cuatro demandantes venían prestando servicios en horario de 10:00 a 16:40 horas, supone tanto como reconocer que su turno de trabajo era fijo y, además, mayoritariamente de mañana, lo cierto es que los documentos que sirven de soporte al motivo, referidos a años tales como 1.988, 1.991, 1.992, 1.997 y 2.001, carecen de toda habilidad para el fin perseguido, desde el mismo momento que el Magistrado de instancia alcanzó la conclusión que luce en el ordinal discutido tomando también en consideración otros documentos que figuran en autos, al igual que otros medios de prueba practicados, por lo que se trata de un intento por suplir su criterio valorativo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, precisamente por ello interesado. Además, ya el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada señala que: "La empresa entregaba mensualmente un cuadro horario, adaptando el horario de los trabajadores a las necesidades comerciales, aunque realizaban siempre su jornada en turno fijo de mañana, y normalmente, en horario de 10,00 horas a 16,40 horas o en una franja horaria parecida". O sea, aunque la recurrente pudiera hacer entrega cada mes de un cuadro horario a los actores, el mismo respetaba siempre una condición incorporada a sus contratos de trabajo, es decir, la prestación de servicios en la horquilla horaria antes indicada, que va de 10:00 a 16:40 horas o, al menos, en una muy similar, lo que dista mucho de tener que trabajar, como sucedió a partir de enero de 2.007, "una semana en turno de mañana y otra de tarde", y de que el nuevo horario fijado abarcase la franja de 10:00 a 22:00 horas. En apoyo de su tesis, acude igualmente el motivo a lo que doctrinalmente se conoce como prueba negativa, para lo que no duda en sostener "que no existe ningún documento ni prueba que acredite dicha situación", alegación que mal cabe admitir por suponer la negación de algo incuestionable, cual es que la facultad de valorar la totalidad del acervo probatorio traído a autos corresponde al iudex a quo, máxime cuando en la vista oral no sólo se practicó prueba documental, sino también testifical e interrogatorio de parte. Defiende, a su vez, la empresa la existencia de una sedicente incongruencia entre los hechos probados tercero y cuarto de la resolución combatida, que no es tal, pues, como ya expusimos, la circunstancia de que el horario de los trabajadores se extendiera básicamente de 10:00 a 16:40 horas, no quiere decir que, en atención a necesidades coyunturales de su empleador, el mismo no pudiera variarse, mas siempre "en una franja horaria parecida", lo que hace que este primer motivo tenga que decaer.

QUINTO.- El que le sigue, destinado ya a evidenciar errores in iudicando, censura como infringido el artículo 9.1 del vigente Convenio Colectivo Estatal para la Industria Fotográfica para los años 2.005-2.009 y, más concretamente, el párrafo segundo de este precepto convencional, con arreglo al cual: "(...) A la hora de establecer los correspondientes cuadros horarios, se reconoce a las empresas la facultad de adaptar sus horarios a sus propias necesidades de producción, con la única limitación de respetar el tope diario de 9 horas de trabajo". Tampoco este motivo puede prosperar, pues confunde quien hoy recurre lo que no es sino una mera manifestación del poder general de dirección y organización que todo empresario tiene atribuido, tal como previene el artículo 20 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con algo bien dispar, como es que los empleados carezcan de un horario predeterminado y que la empresa pueda alterarlo a su libre arbitrio con una periodicidad mensual en este caso, en atención, se dice, a las necesidades productivas sobrevenidas y a los intereses que en cada momento puedan prevalecer. Nótese que según el artículo 34.6 del Estatuto Laboral resulta obligada la elaboración cada año por parte de la empresa de un calendario laboral, que debe ser expuesto públicamente, único instrumento que permite al trabajador conocer la proyección diaria de su jornada anual, esto es, los días en que tiene que prestar servicios y, además, la distribución horaria de la jornada diaria. Recordar, a su vez, que la distribución irregular de la jornada de trabajo a lo largo del año, que el ordenamiento jurídico vigente autoriza, exige, empero, la concurrencia de pacto expreso plasmado en Convenio Colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, tal como dispone el artículo 34.2 del mismo texto legal, sin que tal figura sea parangonable a lo que contempla el precepto pactado cuya infracción denuncia el motivo, que se limita a establecer la posibilidad de que el empresario adapte los horarios del personal a su servicio a las necesidades de la producción, lo que es algo completamente diferente.

SEXTO.- En definitiva, la medida empresarial descrita en el inciso final del ordinal tercero de la versión judicial de los hechos se erige en una auténtica modificación sustancial, que no accidental o intrascendente, de las condiciones laborales de los actores, por cuanto que no sólo afectó a la distribución horaria de su jornada diaria de trabajo con una ampliación en el turno de tarde hasta las 22:00 horas, siendo así que anteriormente sólo alcanzaba por regla general hasta las 16:40 horas, sino que implicó, asimismo, el establecimiento de un turno rotatorio de trabajo antes inexistente, pasando a tener que prestar servicios una semana en turno de mañana y otra en el de tarde. Como tiene declarado la doctrina jurisprudencial, de la que, como exponente, citaremos la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.007 , dictada en casación ordinaria y con cita de otras muchas anteriores, tales como las de 11 de noviembre de 1.997, 22 de septiembre de 2.003 y 10 de octubre de 2.005: "(...) por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial". Sentado cuanto antecede, es claro que la decisión empresarial de imponer a los demandantes un turno de trabajo rotatorio -de mañana y tarde, en semanas alternas-, a diferencia del turno fijo de mañana que antes tenían instaurado, a lo que se añade que el horario que venían realizando, que se extendía por regla general hasta las 16:40 horas, pasó a prolongarse en el turno de tarde hasta las 22:00 horas, supone una modificación de sus condiciones de trabajo, en lo que atañe a la distribución horaria de su jornada laboral diaria, que tiene carácter eminentemente fundamental o esencial por el alcance real de los cambios operados y la onerosidad que los mismos conllevan para los afectados, por lo que, como acertadamente entendió el Magistrado de instancia, la empresa debió seguir para ello el procedimiento previsto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , lo que no hizo, por lo que también este motivo ha de correr suerte adversa y, con él, el recurso en su integridad, debiendo imponerse las costas causadas a la parte recurrente, a la par que decretarse la pérdida del depósito que la misma efectuó como requisito de procedibilidad de la suplicación.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa C-4, S.L., contra la sentencia dictada en 1 de junio de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de MADRID, en los autos núm. 25/07 , a los que se acumularon los del mismo Juzgado registrados bajo los núms. 26/07 a 28/07 , seguidos a instancia de DON Jose Daniel , DON Rodrigo , DOÑA Flora y DOÑA María Angeles , contra la empresa recurrente, sobre reconocimiento de derecho en materia de modificación de condiciones laborales y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito realizado por la recurrente como presupuesto de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal. Se imponen las costas causadas a la citada empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 300 euros (TRESCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.