Sentencia Social Nº 709/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 584/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00709/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 584/2012

Materia: Extinción Contrato Temporal

Recurrente/s:CONSELLERIA D`INNOVACIÓ INTERIOR I JUSTÍCIA

Recurrido/s: Estrella

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:571/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 709/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 584/2012, formalizado por La Abogada de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en nombre y representación de la Conselleria DŽInnovació Interior i Justícia, contra la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 571/2011, seguidos a instancia de Dña. Estrella , representado por el Sr. Letrado Don Andrés Castell Feliu, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por Extinción de Contrato Temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.-La demandante, D.ª Estrella , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, Conselleria d'Innovació, Interior i Justicia, con categoría profesional de auxiliar técnica educativa, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.475'29, haciéndolo en virtud de sendos contratos eventuales por circunstancias de la producción.

2.-En fecha 17 de septiembre de 2008 se suscribió entre las partes contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por parte de la actora con la categoría de profesional auxiliar técnico educativo en el centro de trabajo ubicado en la Conselleria d'Educació i Cultura (C. P. Es Puig, Lloseta), indicándose que el mismo se concertaba como consecuencia de 'atendre circumstàncies del mercat, acumulació de tasques o excessos de comandes',y pactándose en la cláusula sexta una duración del contrato de nueve meses, 'donada l'estacionalitat de l'activitat i d'acord amb la disposició adicional sisena del conveni col.lectiu de la Comunitat Autónoma de les Illes Balears, i s'estendrà des del 17.09.2008 fins el 12.06.2009'.En la cláusula séptima se señalaba que el objeto del contrato 'és el d'atendre l'alumnat amb necessitats educatives especials que provenen de programes d'integració'.

3.-En fecha 22 de septiembre de 2009 se suscribió entre las partes nuevo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por parte de la actora con la categoría de profesional auxiliar técnico educativo en el centro de trabajo ubicado en la Conselleria d'Educació i Cultura (IES. Port d'Alcudia), indicándose que el mismo se concertaba como consecuencia de 'atendre circumstàncies del mercat, acumulació de tasques o excessos de comandes',y pactándose en la cláusula sexta una duración del contrato de nueve meses, 'donada l'estacionalitat de l'activitat i d'acord amb la disposició adicional sisena del conveni col.lectiu de la Comunitat Autónoma de les Illes Balears, i s'estendrà des del 1.10.2009 fins el 30.06.2010'.En la cláusula séptima se señalaba que el objeto del contrato 'és el d'atendre l'alumnat amb necessitats educatives especials que provenen de programes d'integració'.

4.-En fecha 23 de agosto de 2010 se suscribió entre las partes nuevo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por parte de la actora con la categoría de profesional auxiliar técnico educativo en el centro de trabajo ubicado en la Conselleria d'Educació i Cultura (IES. Port d'Alcudia), pactándose en la cláusula tercera una duración del contrato de seis meses, desde el 16 de septiembre de 2009 al 15 de marzo de 2011 .En la cláusula sexta se señalaba que el contrato de duración determinada se suscribía para 'atendre les exigències circumstancials del mercat, l'acumulació de tasques o l'excés de comandes, consistentes en l'atenció d l'alumnat amb necessitats educatives especials que provenen de programes d'integracio, encara que es tracti de l'activitta normal de l'empresa. En cas que es concerti per un termini inferior a la durada máxima legalment o convencionalment establerta, es podrá prorrogar, amb l'acord de les parts, per una sola vegada, sense que la durada total del contracte pugui excedir la durada máxima esmentada'.

5.-En fecha 15 de marzo de 2011 finalizó la relación laboral habida entre las partes .

6.-El día 5 de abril de 2011 se suscribió por las partes contrato de trabajo de interinidad a tiempo parcial para la prestación de servicios por parte de la actora con la categoría de profesional auxiliar técnico educativo en el centro de trabajo ubicado en la Conselleria d'Educació i Cultura (CP S'Albufera, Alcudia), pactándose en la cláusula sexta una duración del contrato desde el 7 de abril de 2011 hasta la incorporación del titular o la finalización del curso escolar el 30 de junio de 2011 .En la cláusula séptima se señalaba que el contrato de duración determinada se suscribía para 'cobrir interinament el lloc de treball de/d'auxiliar técnic educatiu del/de l' CP s'Albufera (Alcudia), depenet de la Conselleria d'Educació i Cultura en substitució de Sr./Sra. Ramona , que es trova en situación de baixa per IT'.

En fecha 15 de septiembre de 2011 se suscribió entre las partes contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial para la prestación de servicios por parte de la actora con la categoría de profesional auxiliar técnico educativo en el centro de trabajo ubicado en la Conselleria d'Educació, Cultura i Universitats (CP. Binissalem), pactándose en la cláusula tercera una duración del contrato de nueve meses, 'donada l'estacionalitat de l'activitat i d'acord amb la disposició adicional sisena del conveni col.lectiu de la Comunitat Autónoma de les Illes Balears, i s'estendrà des del 16/09/2011 fins dia 15/06/2012'.En la cláusula sexta se señalaba que el contrato de duración determinada se suscribía para 'atendre les exigències circumstancials del mercat, l'acumulació de tasques o l'excés de comandes, per al curs 2011/2012 consistentes en les necessitats extraorindàries derivades de l'atenció de l'alumnat amb necessitats educatives especials del centre, d'acordd amb l'informe de la Direcció General d'Ordenació, Innovació i FormacióProfessional de data 13/09/2011, encara que es tracti de l'activitat normal de l'empresa. En cas que es concerti per un termini inferior a la durada máxima legalment o convencionalment establerta, es podrá prorrogar, amb l'acord de les parts, per una sola vegada, sense que la durada total del contracte pugui excedir la durada máxima esmentada'.

7.-Establece la Disposición Adicional sexta del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, que 'de conformidad con lo permitido en el artículo 3.2.b), del Real decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , la contratación laboral de duración determinada mediante la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción, podrá tener una duración máxima de 9 meses dentro de un período de 12 meses, cuando se efectúe para atender exigencias circunstanciales del mercado, una acumulación de tareas o un exceso de pedidos, aunque se trate de la actividad normal de la empresa, en atención al carácter estacional de la actividad de que se trate. Esta circunstancia deberá hacerse constar en el contrato que se realice al amparo de esta disposición adicional'.

8.-La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

9.-En fecha 25 de marzo de 2011 por la actora se presentó reclamación previa ante la Conselleria d'Innovació, Interior i Justicia, la cual fue desestimada mediante resolución dictada en fecha 13 de abril de 2011.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

ESTIMARla demanda interpuesta por D.ª Estrella contra CONSELLERIA D'IN NO VACIÓ, INTERIOR I JUSTICIA, DECLARANDO que la relación laboral habida entre las partes es de naturaleza indefinida discontinua, y DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado en fecha 15 de marzo de 2011 por la demandada, con abono de salarios dejados de percibir desde el 16 de marzo de 2011 hasta el 6 de abril de 2011, a razón de 49'18 euros día.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por La Abogada de la Comunidad Autónoma de Las Islas Baleares, en nombre y representación de La Conselleria DŽInnovació Interior i Justícia, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Doña Estrella ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veinte de noviembre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la Comunidad Autónoma formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 193 c) LRJS para denunciar infracción del art. 15.1.b) ET . y la doctrina jurisprudencial recogida ene sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1994 (RCUD 2446/1993 ). Se sostiene, en síntesis, que la contratación de la demandante se ha producido por una necesidad extraordinaria de mano de obra para atender a los alumnos con necesidades especiales, que no podían ser cubiertas por los funcionarios y el personal laboral fijo, lo que depende de la matrícula de cada año, de modo que la atención de de estos alumnos puede variar de un año a otro o incluso dejar de existir incluso en cada curso, por lo que estamos ante una necesidad extraordinaria de mano de obra por acumulación de tareas o circunstancias del mercado que justifica al contratación eventual.

Como declaramos en sentencia de 3 de septiembre de 2010 (RSU 261/2010 ), reiterando lo dicho en anterior sentencia de 14 de enero de 2005 , la diferenciación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo es cuestión ya resuelta por una doctrina jurisprudencial consolidada de la que se hacen eco las STSS de 5 de julio de 1999 (RJ 1999, 6443) y 1 de octubre de 2001 (RJ 2001,8488) . La primera de ellas declara, en tal sentido, «que la Sentencia de 26-5-1997 (RJ 1997,4426), entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

En tal sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2009 (RSU 19/2009 ) expresa que existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.

Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.

Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 (RJ 7129/1988) o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 (RJ 8488/2001).

En definitiva, la Sentencia de 10 de noviembre de 2005 (RSU 423/2005 ) declara que para que la contratación eventual sea conforme a derecho la necesidad de mano de obra debe producirse de manera extraordinaria durante una temporada o parte de ella, pues si esa necesidad de mano de obra se repite habrá de concluirse que se trata de una necesidad empresarial persistente y estable que precisa atenderse de modo fijo y, por tanto, los contratos de trabajo que se suscriban a tal fin no podrán considerarse eventuales sino fijos discontinuos.

La sentencia que cita el motivo no permite inaplicar la doctrina contenida en las sentencias que se han citados, todas de fecha posterior, entre otras cosas porque la sentencia citada se dictó para resolver un caso muy concreto que se produjo dentro del servicio de correos y existen notables diferencias con el supuesto que ahora se comete a la consideración de esta sala.

Partiendo, pues, de la doctrina que se ha expuesto el motivo está abocado al fracaso porque la contratación de la demandante se ha venido repitiendo desde el año 2008 para atender una actividad permanente y cíclica que con mayo o menor volumen se ha venido produciendo cada año y que se seguirá produciendo, porque en cada curso escolar habrá alumnos con necesidades especiales y esa actividad permanente y cíclica no puede atenderse con trabajadores eventuales, sin que ello se justifique porque la plantilla de funcionarios y trabajadores fijos sea insuficiente, pues el contrato eventual no se justifica por el hecho de que la plantilla sea insuficiente para atender la actividad normal de la empresa sino porque de manera excepcional e imprevista se produce un extraordinario y puntual aumento de la actividad de la empresa aunque ésta sea la normal de la empresa, que no puede atenderse con los trabajadores en plantilla. Eso no es lo que aquí ocurrió porque, como se declara probado, la contratación de la demandante no se produjo para atender un incremento imprevisto de la actividad sino una actividad que se desarrolla cada año, como es la atención de alumnos con necesidades especiales, salvo que se opte por dejar a esos alumnos sin la atención adecuada, lo cual no ha ocurrido ni parece que pueda ocurrir. Por tanto, debiendo considerarse la relación laboral de la demandante indefinida discontinua, aunque no fija por el carácter administración pública de la demandada, la extinción del contrato a mitad del curso escolar debe calificarse como despido improcedente.

En consecuencia, el motivo fracasa.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal, se dice, en los apartados a ) y b) del art. 193 LRJS se denuncia infracción de los art. 110 LRJS y 56 ET ., sosteniendo que el fallo de la sentencia no se ajusta a lo establecido en dichas normas, ya que no contiene la alternativa prevista en tales normas.

Ciertamente, el fallo de la sentencia no se ajusta a tal normativa al haber interpretado la juez de instancia que la nueva contratación de 15 de septiembre de 2011 , producida tras el despido constituye una readmisión y, por otra parte, limita los salarios de tramitación hasta el 6 de abril de 2011, ya que con fecha 5 de abril de 2011, fue contratada interinamente hasta la reincorporación del titular de la plaza, o hasta la finalización del curso escolar el 30 de junio de 2011, en que fue cesada.

Sin embargo, la contratación para el curso 2011/2012 no puede considerarse una verdadera readmisión al tratarse de una nueva contratación eventual y no como trabajadora indefinida discontinua, condición con la que la demandada podrá readmitir a la demandante tras esta sentencia, siempre que no opte por la extinción indemnizada del contrato, debiendo en ambos casos condenarse al pago de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la sentencia, sin perjuicio de que puedan compensarse con los salarios percibidos por su trabajo mediante contrato eventual durante la tramitación de este proceso, pues se ignora si para el curso 2012/2013 se ha producido una nueva contratación.

En consecuencia, se modifica el fallo de la sentencia para adaptarlo a las normas cuya infracción se denuncia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA en parte el recurso de suplicación que formula la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social núm. 1 de los de esta ciudad el día 5 de diciembre de 2011 en los autos 571/2011, cuyo fallo se modifica, quedando redactado del siguiente:

SEGUNDO.- QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Estrella contra la Conselleria d'Innovació, Interior i Justícia DECLARANDO que la relación laboral habida entre las partes es de naturaleza indefinida discontinua y declarando la improcedencia del despido de la demandante y se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que proceda a la inmediata readmisión de la demandante como trabajadora fija discontinua o la indemnice en la cantidad de 3.295 €, debiendo optar por lo uno o lo otro dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución sin esperar su firmeza y, en todo caso, al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de esta sentencia, a razón de 49,17 €/día, sin perjuicio de los descuentos a que haya lugar por las cantidades percibidas por el trabajo desarrollado durante la tramitación de este proceso, lo cual, en su caso, se determinará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0584-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0584-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.