Sentencia Social Nº 709/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2933/2011 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-RMR*

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2011 0000153

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002933 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000030 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE

Recurrente/s: Eufrasia

Abogado/a:ANTONIO MORETON BRASA

Procurador/a:ANTONIO PARDO FABEIRO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , URALITA SA

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ

Procurador/a:,

Graduado/a Social:, ,

ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

EN A CORUÑA, A TREINTA Y U NODE ENERO DE DOS MIL CATORCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002933 /2011, formalizado por el/la D/Dª Eufrasia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000030 /2011, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eufrasia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, URALITA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de Marzo de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Jacobo nacido el NUM000 de 1943, trabajo para la empresa ROCALLA, S.A .-SEGUNDO.- La empresa ROCALLA, S.A., con centro de trabajo en la localidad de Castelldefels, se dedicaba a la fabricación de materiales auxiliares para la construcción, compuestos de fibrocemento (amianto y cemento) .-TERCERO.- Durante su prestación de servicios para ROCALLA, S.A., D. Jacobo estuvo expuesto al contacto aéreo con polvo de amianto. De la ficha de la empresa se deduce que trabajó como Peón, pero sin poderse determinar si promocionó a categorías superiores .-CUARTO.- D. Jacobo falleció el 4 de noviembre de 2001 a consecuencia de un cáncer de pulmón.- QUINTO.- La empresa ROCALLA, S.A., con C.I.F., A-08018798 y C.C.C. 08/1350039, fue sucedida en fecha 5 de enero de 1995 por FIBROCEMENTO NT, S.A., con C.I.F., A-80667421 y C.C.C. 28/104302272 -hoy 'URALITA, S.A.'-.- SEXTO.- Iniciado expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, se dict6 resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 5 de octubre de 2010 qua declar6 la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en atención a la relación de causalidad existente entre las lesiones derivadas de su actividad profesional y el fallecimiento de D. Jacobo imponiendo a la empresa FIBROCEMENTO NT, S.A., un recargo de medidas de seguridad de un 50% en todas las prestaciones derivadas del fallecimiento de D. Jacobo .-SEPTIMO.- Formulada reclamación previa en fecha 16 de noviembre de 2010, fue desestimada por resolución de 30 de noviembre de 2010, presentando demanda la empresa actora el 17 de enero de 2011.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la empresa 'URALITA, S.A.' contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Da Eufrasia , debo revocar y revoco la resolución de fecha 5 de octubre de 2010 que impuso a la empresa actora un recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del fallecimiento de D. Jacobo , condenando a los demandados a estar y a pasar por esta declaración'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la empresa URALITA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DÑA. Eufrasia , y deja sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la empresa demandante en un porcentaje del 50%.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de DÑA. Eufrasia formulando recurso de suplicación en el que solicita que dicte nueva sentencia revocando la recurrida, y desestimando la demanda rectora se confirme la resolución de 30 de noviembre de 2010, de la Dirección Provincial del INSS de Ourense, por la que se declaró con cargo a la empresa demandante el recargo de la prestaciones derivadas del fallecimiento de Jacobo en un cincuenta por ciento. El recurso ha sido impugnado de adverso por la empresa solicitando que se desestime el recurso interpuesto, o que de forma subsidiaria, y para el caso de estimación, se imponga el recargo en el grado mínimo del 30%.

SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso amparado en un único motivo, con sustento en el art. 191 c) de la Ley Rituaria Laboral , relativa a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando en concreto la vulneración del art. 123 de la LGSS en relación con el artículo 14.2 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales, así como los artículos 4.1 , 9 , 30 , 133 , 136 , 137 , 141 y 150 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, y el art. 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Para resolver el recurso propuesto ha de tenerse en consideración que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad son de aplicación los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

En cuanto a la infracción de la norma de prevención y como ya se ha indicado por esta Sala en anteriores ocasiones (sentencia 12 de abril de 2011, recurso 513/2008 , o 30 de enero de 2012, recurso 2351/2008 ) existen posturas estrictas o restrictivas que concibiendo el recargo de prestaciones como una sanción, y haciendo hincapié en la aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones, exige que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones legales o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido. Frente a esta existe la tesis más amplia que permite que para imponer el recargo de prestaciones basta con la infracción del genérico deber de seguridad que sostiene (tal como señala entre otras la sentencia del STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Social de 14 enero 2009, con remisión la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 ), que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes, apuntando las referidas sentencias que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial , desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo, lo que permite concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 123 del LGSS no es solo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo.

La sentencia de instancia deja sin efecto la resolución administrativa, porque si bien reconoce que el trabajador estuvo expuesto al contacto aéreo con polvo de amianto y falleció a consecuencia de un cáncer de pulmón, entiende que no procede la imposición del recargo de prestaciones porque solo podría ser aplicable al supuesto de hechos la normativa vigente en los periodos que el Sr. Jacobo trabajó para la empresa ROCALLA S.A en el centro de trabajo de Castelldefels, esto es de enero de 12 de noviembre de 1963 al 1 de agosto de 1969, y al respecto concreta que no se ha acreditado el no haberse superado los niveles permitidos por el Decreto 2114/1961 de 30 de noviembre , que establecía una concentración máxima de amianto en los lugares de trabajo de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire ; y añade, en relación a la Orden de 12 de enero de 1963, que si bien no se acredita por la empresa el haber sometido al concreto trabajador a fallecido a reconocimientos médicos, entiende que no existiría causalidad entre tal infracción y la contracción de la enfermedad que causó el recargo de prestaciones porque dada la naturaleza de la misma, y su periodo de latencia , en modo alguno se hubiese podido diagnosticar en aquellas fechas con los medios existentes, por lo que entiende suficiente que la empresa realizaba reconocimientos médicos a sus trabajadores a sus trabajadores desde el año 1961, sin que existiera norma que le exigiera llevar ficha médica detallada de cada trabajador y no consta que la empresa hubiera sido sancionado nunca por ello. La recurrente discrepa de dicha argumentación y con apoyo en el informe de la Inspección de Trabajo entiende que la imposición del recargo era oportuna.

TERCERO.- Esta Sala de suplicación no puede desconocer lo ya decidido en relación con esta materia y empresa por el Tribunal Supremo, resolviendo en casación para unificación de doctrina los múltiples recursos interpuestos contra sendas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Y así podemos citar entre otras, la sentencia TS de 25 de Abril de 2012, (rec. 436/2011) relativa al centro de trabajo de ROCALLA S.A en Cerdanyola , o la de 5 de junio de 2013 (rec. 1160/2012 ), relativa al centro de trabajo de Castelldefels, que es en el que prestó servicios el causante Sr. Jacobo en un periodo de tiempo en parte coincidente con el supuesto de hecho tratado por la sentencia del TS (referido a un trabajador que prestó servicios entre junio de 1958 y octubre de 1980), que resuelven que 'la Sala ya ha elaborado una consolidada doctrina acerca de la trayectoria legislativa y origen de la correspondencia en la obligación patronal de deuda de seguridad sobre el particular que nos ocupa y en concreto respecto al centro de trabajo en Cerdanyola, a partír de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 (R.C.U.D. 813/2011 ) cuyos razonamientos reproducimos a continuación:

'A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional 'BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirla'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional'' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia). '

Continúa la referida sentencia del TS enunciando normativa aplicable al caso concreto que resuelve pero entendemos , como reconoce la sentencia de instancia, que ya no sería aplicable a nuestro supuesto por tratarse de normas de fecha posterior a agosto de 1969,- momento en el que dejó de prestar servicios en la empresa. y que se concretarían en :

1. La Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971)

2. El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978)

3. La Orden de 21 de julio de 1982 sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) que a su vez también establece las reglas sobre control médico de los trabajadores.

4. El Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

5. La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983.

6. La Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986).

7. La Orden de 7 de enero de 1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987)

8. ) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990),

9. La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07- 01-1987 - BOE 05-07-1993 - y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06- 1991.

Pues bien, centrándonos en la normativa vigente en el periodo de prestación de servicios del Sr. Jacobo entendemos que la sentencia de instancia no resuelve correctamente el debate planteado. Y así en relación al cumplimiento del Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961) la Sala no comparte el argumento de que al no existir medidas en el empresa con anterioridad al año 1974 no se puede determinar cómo vulnerada dicha normativa y ello porque era la empresa, como deudora y garante de la seguridad de sus trabajadores, la que tendría que haber hecho dichas mediciones desde el año 1961, y no es hasta el año 1974 cuando las comienza a realizar, y no es hasta el año 1977, como se aprecia de la impugnación del recurso de suplicación, cuando la empresa comienza a tomar medidas específicas frente a la exposición al amianto. Por lo tanto, existía una normativa que obligaba a la empresa a impedir un determinado nivel de suspensión de polvo de amianto en el ambiente de trabajo, y en consecuencia adoptar medidas para evitar dicha situación porque en ese momento ya se preveía que podría tener consecuencias nocivas, y nada hace hasta varios más tarde, por lo que la empresa no acredita no haber realizado todo lo que estaba en su mano para garantizar el cumplimiento de esta concreta medida de seguridad, lo que impone que la conclusión valoratoria que realiza el Magistrado de instancia de tal ausencia de mediciones tendría que haber sido justo a la inversa, tal como en el momento actual establece de forma expresa el art. 96.2 de la LRJS , si bien en atención a la fecha del dictado de la sentencia no sería de aplicación al caso.

En cuanto a los reconocimientos médicos, que le impone la Orden de 12 de enero de 1963, tampoco se cumple dicha concreta medida de seguridad puesto que ni siquiera consta un reconocimiento concreto del trabajador fallecido, sino solo que se realizaban reconocimientos médicos a los trabajadores, cuando existía la obligación reglamentaria de efectuarlos cada seis meses.

En consecuencia con lo argumentado procede estimar que la imposición del recargo es pertinente.

CUARTO.- Queda por resolver la petición subsidiaria de la parte impugnante del recurso en relación con el porcentaje adecuado que solicita se fije en un 30%.

En cuanto al porcentaje, o graduación del recargo, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta - indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50% , pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, recur 536/1995 , o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004)

En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor , pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar al compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Catalunya 11-11 -99). También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales.

Atendiendo a tales criterios, el número de trabajadores afectados, la gravedad del peligro al que fueron expuestos que concluyó, en muchos, en el fallecimiento de los trabajadores, así como la insuficiencia notoria de las medidas de seguridad, entendemos que la imposición del recargo en el porcentaje del 50% es ajustada a derecho - en idéntico sentido STJ de Catulunya de 21 de Marzo del 2013, Recurso 1160/2012; 23 de julio de 2013, Recurso 6577/2012; 14 de Noviembre del 2013 Recurso: 4388/2013; 15 de Noviembre del 2013 Recurso: 3396/2013 entre otras- , por lo que la resolución administrativa del INSS ha de ser confirmada también en este punto, lo que lleva a la íntegra estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia.

Por ello :

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Antonio Moretón Brasa, actuando en nombre y representación de DÑA. Eufrasia contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense en autos 30/2011 seguidos a instancia de la empresa URALITA S.A. contra la recurrente, y contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre recargo de prestaciones revocamos la misma y desestimando la demanda rectora de las presentes actuaciones absolvemos a los demandados de sus pedimentos, y en consecuencia confirmamos la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Ourense, de fecha 30 de noviembre de 2010, por la que se declaró con cargo a la empresa URALITA S.A. el recargo de las prestaciones derivadas del fallecimiento de D . Jacobo en un cincuenta por ciento.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.