Sentencia Social Nº 71/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2005 de 01 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00071/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2005 0100762, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 735 /2005

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Pedro Francisco

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 336 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CÁCERES, a uno de Febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 71

En el RECURSO de SUPLICACION 735 /2005, formalizado por el Sr. Letrado D. DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTINEZ, en nombre y representación de D. Pedro Francisco, contra la sentencia de fecha 25 de Agosto de 2005, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 336 /2005 , seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor, Pedro Francisco, nacido el 26-07-43, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM000, ha venido desempeñando su actividad profesional como guarda o vigilante nocturno y anteriormente como transportista o camarero por cuenta propia. SEGUNDO: Tras permanecer un tiempo en situación de Incapacidad Temporal inició las pertinentes actuaciones de Incapacidad Permanente ante el Instituto demandado, el cual, en consonancia con la propuesta del Equipo de Evaluación de Incapacidades emitido en función del informe de la Unidad Médica de 8-03-05, por resolución de 16 de Marzo, y en atención a las secuelas que le fueron constatadas, denegó su solicitud de incapacidad permanente. TERCERO: No conforme con dicha resolución y agotada la preceptiva reclamación administrativa, reproduce su petición en via jurisdiccional, solicitando se le declare en tal situación de Incapacidad Permanente Absoluta o total y con derecho a las prestaciones económicas inherentes. CUARTO: El actor, obeso y con hipercolesterolemia presenta una insuficiencia respiratoria global con disnea subsiguiente a un derrame pseuropericardico idiopático que requirió IQX y traqueotomía ya cerrada, con edemas y catarros frecuentes, así como edemas en extremidad inferior".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO Que DESESTIMANDO integramente la demanda interpuesta por Pedro Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Invalidez, debo declarar y declaro que el mismo NO SE ENCUENTRA afecto a grado de invalidez, absolviendo libremente a dichos demandados de las peticiones contenidas en la demanda por aquél formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte recurrente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de Noviembre de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de Enero de 2006 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la decisión de instancia, que desestima la demanda deducida por el actor al considerar que el mismo no está afecto del grado de incapacidad permanente total que solicita, se alza la vencida, y en un primer motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, con sustento en las pruebas documentales obrantes en autos. Pretende, en primer término, adicionar al hecho probado primero que la profesión habitual a los efectos de la presente pretensión es la de guarda o vigilante nocturno de obra, con sustento en el documento número 76 de los autos, informe del EVI, a lo cual no podemos acceder, por dos motivos: en primer término por cuanto que profesión habitual es un concepto jurídico y no un hecho, con lo que mal podemos realizar la adición que solicita el recurrente; y en segundo término, por cuanto que, en todo caso, el Magistrado de instancia, en el fundamento de derecho único de la resolución recurrida, hace constar expresamente "...no le impiden en absoluto la realización de las tareas fundamentales y propias de su profesión de vigilante nocturno de una obra, profesión a la que hay que estar en todo caso...".

En segundo lugar, con el mismo amparo, interesa se añada al hecho probado tercero de la sentencia discutida un inciso en el que se haga constar "habiéndose cursado de nuevo situación de I.T. con fecha 28/3/05 y continua por las mismas dolencias", adición que pretende sustentar en los documentos obrantes a los folios 26 a 34, en relación con el 21, consistente en un bloque de documentos relativos a partes de baja y confirmación, así como un informe médico, algunos de ellos simples fotocopias. A ello no podemos acceder en tanto en cuanto la pretensión revisoria se opone a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y en el supuesto analizado el recurrente viene a citar un conjunto de documentos que ni siquiera resultan hábiles a los fines pretendidos, pues algunos de ellos son simples fotocopias y sin identificar concretamente el punto específico de cada uno de ellos que ponga de relieve lo que pretende, además de resultar inocua la modificación solicitada para la solución de la litis por tratarse de documentos posteriores a la situación que se enjuicia.

Por último, pretende el disconforme se añada al hecho probado cuarto de la sentencia, en el que se hace constar que "el actor obeso y con hipercolesterolemia presenta una insuficiencia respiratoria global con disnea subsiguiente a un derrame pseudopericárdico idiopático que requirió IQX y traqueotomía ya cerrada, con edemas y catarros frecuentes, así como edemas en extremidad inferior", lo siguiente "así como una insuficiencia cardíaca congestiva; con limitación para la realización de trabajos que requieran esfuerzo físico y/o ambientes con polvo, contaminación o fríos". Sustenta, sin razonamiento alguno, la pretensión en "el folio 21 anverso y reverso, así como folio 77 de los autos, informe de la EVI en su conclusión". Y en cuanto a ello, nos vamos a remitir a lo precedentemente razonado, pues el recurrente se asienta en un fotocopia de un informe médico y en el del Médico Evaluador, lo cual no puede sustentar la revisión fáctica. Por otra parte, las conclusiones referidas se contienen en la fundamentación jurídica de la resolución atacada.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, el disconforme, denuncia la vulneración por la resolución de instancia, de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , denuncia que ampara formalmente en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En cuanto a ello, hemos de partir de que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

TERCERO: Con las expuestas premisas, atendiendo a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, calificación fáctica que debe entenderse incluye no solo los declarados formalmente como tal, sino también los que con tal naturaleza figuran en la estructura de la sentencia en la fundamentación jurídica de la misma, hemos de estar a los padecimientos y las limitaciones que estos le producen, padecimientos que son coincidentes en el informe de la Unidad Médica (folios 76 y 77 de los autos), y que constan en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida a los que ya hemos hecho referencia, siendo esencialmente una insuficiencia respiratoria grado II, con edemas y catarros frecuentes, así como edemas en extremidad inferior. Dichos padecimientos vienen a limitar al actor para realizar trabajos de esfuerzos físicos y/o en ambientes de polvo, contaminación o fríos. Y esto nos hace decir que el demandante, que es vigilante nocturno de obra, no está capacitado para el desempeño de dicha actividad profesional pues es obvio que el modo en que se ejecuta dicha actividad, que además la realiza en ambiente de polvo, lo es expuesto a las inclemencias del tiempo al desarrollarse por la noche, siendo su cargo el cuidado de la obra frente a la entrada de intrusos y funciones disuasorias del robo de material, lo que nos ha de llevar a estimar la pretensión del recurrente al considerar que el actor no está capacitado para el desempeño de las esenciales funciones de tal profesión.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DON Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 25 de agosto de 2005, dictada en autos número 336/2005 , seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REVOCAMOS la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, para, estimando la demanda deducida por el actor, declararle afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por la precedente declaración y al abono de la prestación económica en la forma y con los efectos que legalmente le correspondan.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.