Sentencia Social Nº 71/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5368/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0005368/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilmo. Sr. D. Manuel Ruiz Pontones

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 71/07

En el recurso de Suplicación número 5368/06 interpuesto por ALCAMPO S.A. asistida por el Letrado D. David Lopez Gonzalez, contra la sentencia 74/06 de fecha 9 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Madrid en autos Demanda 1092/05 siendo recurrido DOÑA Camila asistida por el Letrado D. David Moya Garcia. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada el dia 21 de diciembre de dos mil cinco demanda suscrita por Dª Camila , contra la empresa Alcampo S.A., en materia de derecho a concreción horaria por guarda legal en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha nueve de febrero de dos mil seis , en los términos que figuran en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO. La demandante Dª Camila con D.N.I. nº NUM000 presta servicios para la empresa Alcampo S.A. desde 23.11.92, con la categoría profesional de "Grupo Profesional" y salario mensual de 684,85 euros con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias correspondiente a su contratación de un mínimo de 90 horas mensuales.

La demandante desempeña la prestación de servicios en el Centro de Trabajo de la Vaguada de Alcampo.

Inicialmente la demandante suscribió el 23.11.92 con la empresa un primero contrato de trabajo en prácticas y a tiempo parcial, que en fecha 22.11.95 dio lugar a la conversión de la demandante en "Fija de Plantilla", contrato inicial en el que las partes pactaron la distribución de la jornada "de lunes a domingos incluidos festivos".

Durante el año 2000 la demandante solicitó el cambio de horario habitual por motivos personales, cambio de condiciones que fueron pactadas con efectos desde el 03.04.2000 (Folios nums. 17, 44 a 50 de autos).

SEGUNDO. La demandante en fecha 08.07.05 solicitó el cambio de turno de tarde al de mañana de lunes a domingo de 10:00 a 15:00 horas que le fue denegada en los siguientes términos:

"En relación con su solicitud de cambio de horario con fecha 8 de julio, lamentamos comunicarle que en estos momentos no es posible concedérselo".

Posteriormente presenta solicitud mediante carta de fecha 21.09.05 indicando:

"Por el presente vengo a comunicarle que con motivo de tener a mi cuidado a mi hijo (fecha de nacimiento 21.3.02) y habiendo comenzado el curso infantil, con el agravante de que en la actualidad la madre de mi marido que ha venido ayudándome en el cuidado de mi hijo se encuentra actualmente enferma y pendiente de intervención quirúrgica, me veo obligada a reiterar mi petición de un cambio de horario al turno de mañana (horario compatible con el de mijo seria de 9 horas a 16 horas y de lunes a viernes, y sábados y domingos con disponibilidad de poder rotar turnos de mañana y tarde.

Que todo ello vengo a solicitarlo conforme a lo establecido en la Ley 39/99, de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Sin otro particular, y en la espera de que me sea fijado mi horario conforme a lo solicitado mediante escrito a esta parte en un plazo no superior a 5 dias, atentamente".

Por escrito de 04.10.05 le es denegada por:

"En relación con su solicitud de cambio de horario con fecha 21 de septiembre de 2005, lamentamos comunicarle que en estos momentos no es posible concedérselo debido a la organización del Sector.

No obstante, le informarmos que usted puede ejercer su derecho de reducir su jornada por el cuidado de su hijo menor de 6 años, recogido todo esto en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , siempre que se realice dentro de su horario laboral" (folios nº 18 a 21 y 51 a 54 de autos).

TERCERO. La demandante presentó papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 02.12.05 y el intento conciliatorio previo se celebró el 20 de diciembre de 2005 con el resultado de "Sin avenencia". (folio nº 7 de autos).

CUARTO. La trabajadora presenta escrito el 07.11.05 indicando "que, con efectos del día 21 de noviembre, en base al derecho que me asiste en el art. 37.6 de ET y a la Ley 39/1999 ... mi derecho a concreción horaria... que... la concreción horaria corresponde la trabajadora... por lo que le solicito un horario de lunes a viernes de 9,30 a 14,46 horas... (indicando) no obstante de no aceptar dicho horario les propongo realizar el siguiente de lunes a sábado con la siguiente distribución:

de lunes a viernes de 9:30 a 13:46.

Sábados de 9:30 a 15:30.

(folios nº 9 y 22 de autos)

QUINTO. La empresa remitió carta a la trabajadora de fecha 18.11.05 con el siguiente contenido:

"En relación con su solicitud de cambio de horario con fecha 7 de noviembre de 2005, lamentamos comunicarle que en estos momentos no es posible concedérselo debido a la organización del Sector, como ya le comunicamos en octubre de 2005.

No obstante le reiteramos que usted puede ejercer su derecho de reducir su jornada por el cuidado de su hijo menor de 6 años, recogido todo esto en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , siempre que se realice dentro del horario laboral, sin que pueda suponer la libre elección de nuevos horarios sobre los que practicar dicha reducción".

(folios nº 23 y 56 de autos).

SEXTO. El hijo de la demandante está escolarizado en un Centro cuyo horario lectivo es de 9:00 a 13:00 horas y de 15:00 a 16:30 horas y en el que el servicio de comedor comprende de 13:00 a 15:00 horas, que el alumno asiste al comedor escolar, permaneciendo por tanto, en el centro de 9:00 a 16:30 horas.

El esposo de la demandante trabaja en un supermercado sito en c/ Bravo Murillo de Madrid en horario de lunes a sábado en turno de mañana y tarde, y los domingos que le corresponda.

(folios 41 y 42 de autos).

SEPTIMO. En el centro de trabajo donde la demandante presta servicios la empresa tiene contratado para la línea de Caja alrededor de 20 personas bajo el régimen de 60 horas mensuales sin turno fijo.

(Interrogatorio del representante legal de la empresa demandada practicado a instancia de la parte actora)

TERCERO. En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la petición principal de la demanda interpuesta por Dª Camila frente a ALCAMPO SA declaro el derecho de la demandante a la concreción de su jornada de trabajo de lunes a viernes de 9.30 a 14,46 horas, durante el periodo de tiempo en que ostente el derecho de guarda legal y por tanto, condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración".

CUARTO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el letrado D. David López González actuando en nombre y representación de Alcampo S.A., siendo impugnada de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el paso de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la empresa ALCAMPO SA que declaró que aquélla tenía derecho a prestar servicios en horario de de 9,30 a 14,46 horas de lunes a viernes, durante el periodo de tiempo en que ostente el derecho de guarda legal, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que al exclusivo amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores de los artículos 39 y 49 de la Constitución Española en relación con de los artículos 24 y 25.1 de la Constitución Española.

Entiende en síntesis el recurrente que la trabajadora no tiene derecho a elegir el horario de prestación de servicios dado que no solicita la reducción de su jornada laboral.

La sentencia de instancia se basa para acceder a la pretensión de la demandante en que el citado artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores se redactó conforme a lo dispuesto en el artículo 2.3 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , que transpone a la legislación española la normativa internacional y comunitaria, en particular las Directivas del Consejo 92/85, 19 de octubre y Directiva 96/34 / CE, de 3 de junio de 1996 , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en línea con las previsiones del artículo 39 de la Constitución española, al señalar que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de diciembre de 2001 respecto a los supuestos de jornada reducida por guarda legal "que tienden a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil , sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que esta Sala haya señalado que "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa". (S. 20-VII-2000 , rec. 3799/99)."

El Tribunal Constitucional en reciente sentencia de 15 de febrero de 2007 ha señalado que: "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego".

En el presente caso lo cierto es que la demandante no solicita la reducción de su jornada laboral a la que se refiere el artículo 37 en sus apartados 5 y 6 , sino el cambio de horario o turno, supuestos no previstos en el precepto mencionado, por lo que aunque sea cierto que el mandato constitucional de protección a la familia contenido en el artículo 39 de la Constitución Española, impone a los poderes públicos adoptar cuantas medidas se dirijan a garantizar tal derecho, así como el de la debida conciliación de la vida familiar y laboral, que inspiró la Ley 39/1999 , que incluye también un segundo mandato, de evitar que esta cuestión entorpezca el desarrollo profesional y laboral de los trabajadores y en particular de las trabajadoras, que son quienes en un mayor porcentaje sufren las consecuencias de compatibilizar el trabajo y el cuidado de la familia, no puede accederse a la referida pretensión, pese a que de lege ferenda, sea indudable que la medida que propone la trabajadora pudiera facilitar o favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, así como la igualdad de condiciones entre los trabajadores masculinos y femeninos, no correspondiendo a los Tribunales, sino a otros poderes del Estado, adoptar medidas que en la legalidad vigente no han encontrado todavía el desarrollo concreto cuya aplicación solicita la recurrente, por lo que debe estimarse el recurso formulado y revocarse la sentencia de instancia con absolución de la empresa de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 5368-06 formulado por la representación legal de la empresa ALCAMPO SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid el 9 de febrero de 2006 en autos 1092/2005, seguidos a instancia de doña Camila contra la empresa ALCAMPO SA y en su consecuencia revocamos la resolución recurrida con absolución de la empresa de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella, en su cuenta número 2.410 del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina 1006, de la calle Barquillo número 49 (28004) de Madrid por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c 287600000053682006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, sucursal 1026, sita en la calle MIGUEL ANGEL núm. 17-19 (28010) de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente sentencia para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la sala de audiencias de este Tribunal. Doy fe.