Sentencia Social Nº 71/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6244/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0006244/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6244/09

Sentencia número: 71/10

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de enero de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6244/09 formalizado por el Sr. Letrado María Grima Olmedo en nombre y representación "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A." contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID, en sus autos número 1026/09, seguidos a instancia de FEDERACIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS-UGT frente a la citada recurrente, COMITÉ DE EMPRESA UTE POZUELO, FEDERACIÓN REGIONAL DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS, "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. Y CASTELLANA DE SERVICIOS S.A. (UTE POZUELO)" y SINDICATO DE LIMPIEZAS, MANTENIMIENTO URBANO Y MEDIO AMBIENTE DE LA C.A.M. de la C.G.T. en reclamación por conflicto colectivo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." resultó adjudicataria para realizar el servicio de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos de Pozuelo de Alarcón (Madrid), a partir del 01/03/09, habiéndose subrogado en todos los derechos y obligaciones de los trabajadores que anteriormente venían prestando tal servicio para la UTE codemandada.

La plantilla de la empresa está compuesta por unos 200 trabajadores, refiriéndose a todos ellos el ámbito de afectación del presente Conflicto.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 20º del Convenio Colectivo de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A y Castellana de Servicios, S.A. (UTE POZUELO) para la limpieza viaria y recogida de basuras de Pozuelo de Alarcón (Madrid) 2004-2008, todos los trabajadores de la misma tienen derecho a percibir, además del salario establecido para cada categoría, aumentos periódicos por año de servicio, consistentes en tres bienios del 5% y posteriores quinquenios del 7%.

En el art. 33 del Convenio General del Sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado (BOE 58/96, de 7 de marzo) se establece que "El complemento personal de antigüedad se regirá por lo establecido en los convenios de ámbito inferior".

El Convenio Colectivo de empresa no contiene previsión alguna acerca del momento en que aplicarse los efectos económicos de los bienios y quinquenios cumplidos por los trabajadores.

La Ordenanza de Trabajo para la Limpieza Pública, riegos, recogida de basuras y limpieza y conservación de alcantarillado, aprobada por Orden de 1 de diciembre de 1972 (BOE de 19/12/1972), modificada por orden de 26 de marzo de 1973 (BOE de 11/03/1973) y por Orden de 23 de septiembre de 1.975 (BOE de 06/10/1975), establecía que el importe de cada bienio o quinquenio comenzaría a devengarse desde el primero de enero del año en que se cumplieran (art. 61, 2° ).

TERCERO.- Hasta el 01/01/09 y durante unos doce años, las empresas adjudicatarias del servicio mencionado venían abonando a los trabajadores los referidos bienios y quinquenios con efectos económicos desde el día primero de enero del año en que los mismos se generaban.

A partir de dicha fecha se abonan los referidos bienios y quinquenios con efectos económicos desde el mes en que se cumplen.

CUARTO.- La Federación demandante formuló solicitud de conciliación y mediación ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, el 24/02/09, referida a la cuestión objeto de las presentes actuaciones, habiéndose realizado dicho acto con resultado de SIN AVENENCIA en fecha 04/03/09.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones de Inadecuación de Procedimiento y Falta de sometimiento previo a la Comisión Mixta Paritaria invocadas por las empresas codemandadas, y estimando la demanda interpuesta por la Federación de Servicios Públicos de Madrid de la Unión General de Trabajadores, contra el Comité de Empresa, Fomento de Construcciones y Contratas, S.A y Castellana de Servicios, S.A. (UTE POZUELO), "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", la Federación Regional de Actividades Diversas de CC.00. y CGT, Sindicato de Limpiezas de Mantenimiento Urbano y Medio Ambiente de la CAM, debo declarar y declaro el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a percibir los bienios y quinquenios que vayan devengando con efectos económicos desde el uno de enero del año correspondiente a su devengo, dejando sin efecto la modificación llevada a cabo por la empresa a partir del 01/01/09 en cuanto a la aplicación de los referidos efectos económicos".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de diciembre de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13 de enero de 2010 señalándose el día 27 de enero de 2010 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el presente proceso de conflicto colectivo sobre la fecha de efectos que debe asignarse al incremento del complemento de antigüedad de los trabajadores de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos de Pozuelo de Alarcón. El juzgado de lo social nº 6 de Madrid ha enjuiciado este conflicto y lo ha resuelto por sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009 , en la que, tras rechazar las excepciones de inadecuación de procedimiento y falta de trámite previo ante la comisión paritaria, ha estimado la demanda y reconocido el derecho de los trabajadores afectados a que los trienios y quinquenios que vayan devengando se reconozcan con efecto económico del día primero del año en que se produzca su devengo.

Recurre la parte condenada con amparo en los apartados a) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- El primer reproche en que se dice incurre la resolución impugnada y es determinante de su nulidad consiste en la vulneración del art. 154.2 L.P.L ., puesto en relación con los arts. 83.2, 85.3 c) y 91 ET , y con los arts. 6 y 38 del convenio colectivo aplicable a "UTE Pozuelo" (integrada por "Fomento de construcciones y contratas, S.A." y "Castellana de Servicios S.A.").

Afirma el recurso, por una parte, que los dos preceptos convencionales que acabamos de mencionar establecen el deber de someter a la comisión paritaria del convenio las controversias que surjan en torno a las materias reguladas en la norma paccionada y que también se encuentra establecida esa misma obligación en art. 10 del IV Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales (BOE 14/3/09 ). Por otro lado, afirma la empresa que la inclusión de la materia litigiosa en el ámbito del convenio ha sido admitida por la propia parte actora, según refiere el hecho primero de su demanda, de manera que no puede compartirse la conclusión de la juzgadora de instancia según la cual el derecho pretendido por los actores "no proviene de ningún convenio colectivo, sino de una práctica empresarial -posiblemente derivada de la antigua ordenanza mencionada en el hecho probado segundo de esta sentencia-". De ambas premisas concluye el escrito de suplicación que la omisión de sometimiento de la materia conflictiva a la comisión paritaria de convenio supone la falta de agotamiento de un trámite preprocesal preceptivo. Ahora bien, según el suplico del recurso, la consecuencia derivada de tal vicio no se dice debe ser la nulidad de actuaciones procesales, sino la desestimación de la demanda.

Así pues, los extremos que hemos de considerar en torno a este motivo consisten en determinar si entre las materias que han de pasar por la comisión paritaria antes de llegar a la vía judicial se encuentra o no la cuestión controvertida en el litigio y, de estarlo, cuáles serían las consecuencias derivadas del incumplimiento de esa previsión de convenio.

TERCERO.- Antes de nada hemos de decir que nadie ha discutido la aplicación del convenio de "UTE Pozuelo de Alarcón" citado en el párrafo primero del segundo hecho declarado probado de la sentencia de instancia. Vamos, por tanto, a ver qué disponen aquéllos de sus preceptos que resultan relevantes en este pleito.

El art. 6 del convenio colectivo de la empresa de referencia (BOCAM 4/6/05) dispone:

"Art. 6 . Comisión mixta paritaria.

Se crea una comisión mixta paritaria en la aplicación e interpretación del convenio, integrada por tres representantes de la empresa y tres miembros de la parte social.

Esta comisión se reunirá a instancias de parte celebrándose dicha reunión dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su convocatoria.

Serán funciones de esta comisión las siguientes:

a) Interpretación de la totalidad de las cláusulas de este convenio.

b) Vigilancia del cumplimiento de lo pactado.

c) Estudio y valoración de nuevas disposiciones legales, de promulgación posterior a la entrada en vigor del presente convenio, que puedan afectar a su contenido a fin de adaptarlas al espíritu global del convenio.

d) Cuantas otras actividades tienden a la eficacia práctica del convenio y a una mayor solución interna de posibles conflictos".

Por su parte el art. 38 de la misma norma convencional acuerda:

"Resolución de conflictos.

Durante la vigencia del presente convenio, ambas partes se comprometen a resolver los posibles conflictos que puedan surgir por interpretación o adecuación de las condiciones pactadas en el presente contrato, respecto de otras normas anteriores o futuras, por vía de acuerdos o acudiendo a la autoridad laboral o jurisdiccional que corresponda.

La solución de los conflictos que afectan a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación de este convenio colectivo, se efectuará conforme a los procedimientos regulados en el Acuerdo Interprofesional sobre la creación del Sistema de Solución Extrajudicial de Conflictos y el Instituto Laboral de Madrid en su Reglamento.

Todas las discrepancias que se produzcan en la aplicación o interpretación del presente convenio colectivo que no hayan podido ser resueltas en el seno de la comisión mixta paritaria deberán solventarse, con carácter previo a una demanda judicial, de acuerdo con los procedimientos regulados en el Acuerdo Interprofesional sobre la creación de un Sistema de Solución Extrajudicial de Conflictos de Trabajo, a través del Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid".

Por lo tanto, ambos textos coinciden en limitar la intervención de la comisión paritaria en los conflictos derivados de la aplicación e interpretación de las disposiciones del convenio, pero no en cuestiones no contempladas en él, que es justamente lo que sucede en el presente caso, donde, precisamente por esa ausencia de regulación convencional, el título jurídico que se invoca como fundamento del derecho reclamado en demanda proviene de una condición más beneficiosa establecida por práctica de empresa. De manera que, cualesquiera pudieran ser los términos que los actores pudieran haber utilizado en su escrito de demanda, la conclusión a la que llegamos es que el litigio queda extramuros del convenio.

Llegados a esta conclusión, el margen de apoyo que puede dar el "IV Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales" a la tesis de recurso prácticamente desaparece. El art. 10 de ese Acuerdo dispone:

"1. En los conflictos derivados de la interpretación y aplicación de un Convenio Colectivo será preceptiva la intervención previa de la Comisión Paritaria del mismo, sin la cual no podrá dársele trámite. La misma norma regirá para los conflictos de interpretación y aplicación de otros acuerdos o pactos colectivos si tienen establecida una Comisión Paritaria.

Se entenderá agotado el trámite de sumisión previa a la Comisión Paritaria, al que hace referencia el párrafo anterior, cuando transcurra el plazo establecido para ello en el propio Convenio o, en defecto de regulación expresa, 15 días desde la presentación de la solicitud.

2. En aquellos ámbitos en que, existiendo una Comisión Paritaria, ésta tenga encomendada funciones de mediación en los conflictos de interpretación y aplicación del Convenio, acuerdo o pacto colectivo, la controversia deberá someterse a la misma".

Ese texto de nuevo pone en evidencia que la intervención de la comisión paritaria se reserva para los conflictos derivados de la interpretación y aplicación de un convenio colectivo, lo que, como se ha dicho, no es el caso presente.

Por lo tanto, no hay causa alguna de nulidad desde esta perspectiva.

CUARTO.- Más clara todavía es la inexistencia de causa de nulidad por inadecuación de procedimiento, con el único argumento del recurso de que la problemática litigiosa no afecta de igual forma a todos los trabajadores.

La alegación es manifiestamente inconsistente, puesto que lo discutido -los efectos del reconocimiento de la antigüedad de los trabajadores de la recurrente- cumple el doble requisito de afectar a un colectivo de trabajadores indeterminado y encerrar una pretensión genérica, toda vez que en ningún caso se ha pedido la concreción individualizada en cada trabajador de las cantidades que supondría la estimación de la demanda.

QUINTO.- Por último, se alega en suplicación que la decisión de instancia contraviene las previsiones del art. 20 del convenio de empresa por el que se rige la relación laboral de los litigantes, y que esa contravención proviene de una doble causa: porque no se ha dado aplicación a sus mandatos, sino a los de la Ordenanza Laboral para la limpieza pública, riegos, recogida de basuras y limpieza y conservación de alcantarillado, aprobada por Orden ministerial 1/12/72, que es una norma derogada; y porque incurre en incongruencia "extra petitum", en la medida que, al reconocer el derecho solicitado en demanda por aplicación de la figura jurídica de la condición más beneficiosa, ese derecho se hace extensivo a todos los trabajadores, "hayan o no devengado antigüedad cuando en definitiva en todo caso y subsidiariamente de entender que existe una condición más beneficiosa debería extenderse sus efectos únicamente a los trabajadores afectados, es decir los que a la fecha de interposición de la demanda se entendiera que habían adquirido dicha condición más beneficiosa pero no respecto de aquellos trabajadores que no hubieran generado antigüedad". (sic).

Es manifiesta la falta de consistencia de ambos argumentos.

El primero es inatendible desde el momento en que la magistrada de instancia no ha tomado su decisión por considerar aplicable la Ordenanza citada. La referencia a esta disposición se hace como antecedente de la condición más beneficiosa que ha dado lugar al reconocimiento del derecho solicitado por los actores, pero el verdadero título jurídico por el que éste se ha concedido es esa citada condición más beneficiosa, prueba de lo cual es que el recurso no combate su existencia, intentando sólo limitar los efectos de su aplicación.

SEXTO.- Pero ese intento de reducción no encuentra fundamento alguno en las ideas señaladas en recurso. Es manifiesto que lo único reconocido en sentencia es que los efectos del complemento de antigüedad que se debe reconocer a los trabajadores afectados por el conflicto se retrotraigan a un momento determinado, no que se reconozca dicho complemento a todos ellos aún cuando no reúnan los requisitos precisos para su devengo.

De manera que el recurso no merece mayor comentario para su íntegra desestimación.

SÉPTIMO.- Por lo que la parte recurrente pierde el depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la presente sentencia sea firme.

Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia (art. 233.2 L.P.L .).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid de fecha 21 de septiembre de 2009 , en virtud de demanda formulada por FEDERACIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS- UGT contra la citada recurrente, COMITÉ DE EMPRESA UTE POZUELO, FEDERACIÓN REGIONAL DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS, "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. Y CASTELLANA DE SERVICIOS S.A. (UTE POZUELO)" y SINDICATO DE LIMPIEZAS, MANTENIMIENTO URBANO Y MEDIO AMBIENTE DE LA C.A.M. de la C.G.T., en reclamación de conflicto colectivo. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Acordamos la pérdida del depósito efectuado para recurrir y que cada parte se haga cargo de las costas causadas a su instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.