Sentencia Social Nº 71/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 28/2012 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Esta resolución fue recurrida y resuelta por:Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Cuarta, de 15/11/2012

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00071/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

Tfno:

Fax:

NIG:50297 34 4 2012 0100973

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000028 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000067 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de ZARAGOZA

Recurrente/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 28/2012

Sentencia número: 71/2012

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARIA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a veintidós de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 28 de 2.012 (Autos núm. 67/2.011), interpuestos por la parte demandante D. Cornelio y por la demandada SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 20 de Septiembre de 2.011 ; siendo codemandadas las empresas SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.A. y SAR SERVICIOS A LA DEPENDENCIA S.L. y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cornelio , contra las empresas Servisar Servicios Sociales S.L, y otros ya nombrados, sobre despido, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Cinco de Zaragoza, de fecha veinte de Septiembre de dos mil once , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cornelio contra la empresa SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S.L, declaro la nulidad del despido del actor acordado por la demandada y, en consecuencia, condeno a esta última a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (a razón del salario de 110.185,00 euros brutos anuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias) y hasta que la readmisión tenga lugar; y desestimando la demanda presentada contra las empresas SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.A. y SAR SERVICIOS A LA DEPENDENCIA S.L., absuelvo a las mismas de toda responsabilidad en los hechos enjuiciados.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Que D. Cornelio , con N.I.E. núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S.L., con antigüedad de 27-12- 07, categoría profesional reconocida de director general, y salario de 110.185,00 euros brutos anuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que la empresa se denominó inicialmente SERVIRECORD S.A., siendo absorbida por la empresa GRUPO ALCODRA S.L. en julio de 2005, cambiando su denominación social a SERVIRECORD S.L. Posteriormente, el 27-12-07, la empresa SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.A. adquirió 292 participaciones sociales de SERVIRECORD S.L., correspondientes al 77,25% de su capital social, denominándose en la actualidad la empresa SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S.L., formando parte del grupo mercantil SAR.

TERCERO.- Que el actor concertó el 1-03-98, con efectividad desde el 12-03-98, un contrato de relación laboral especial de alta dirección, con la empresa SERVIRECORD S.A. (folios 496 a 498).

CUARTO.- Que en fecha 16-02-01 el actor concertó un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido con la empresa GRUPO ALCODRA S.L., para el asesoramiento en dirección comercial, prestando sus servicios el actor como director general (folio 499). En enero de 2005 firmaron un anexo al contrato por el que se establecía la retribución del trabajador, un pacto de exclusividad, un pacto de no concurrencia, una obligación de confidencialidad y la regulación referente a la propiedad intelectual e industrial.

QUINTO.- Que el actor, por escritura de fecha 11-07-03, adquirió a D. Rosendo 25 participaciones sociales de la empresa GRUPO ALCODRA S.L. (folios 508 a 516). Estas participaciones sociales fueron vendidas por el actor a SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.L. en contrato privado elevado a escritura pública el 27-12-07 (folios 517 y siguientes). Esta última sociedad adquirió también otras participaciones (en total 292 participaciones sociales de SERVIRECORD S.L., correspondientes al 77,25% de su capital social). Simultáneamente, SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.L. concertó con los Sres. Cornelio y Rosendo , un contrato de opción de compra y venta por el resto de las participaciones sociales de SERVIRECORD S.L. (61 correspondían al Sr. Rosendo y 25 al Sr. Cornelio , representando el 22,75% de participaciones sociales que aún quedaban por adquirir) (folios 187 y siguientes, que se dan por reproducidos).

SEXTO.- Que también en fecha 27-12-07, una vez producida la adquisición de la mayoría de las participaciones sociales de la empresa por SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.L., el actor y SERVIRECORD S.L. concertaron un contrato de trabajo ordinario en cuyo PACTO PRIMERO expresamente se indicaba que'la relación laboral que unirá al trabajador con la Compañía es de carácter ordinario, al no cumplirse los requisitos característicos de una relación laboral especial de Alta Dirección establecidos por el Real Decreto 1382/1985'. En las declaraciones previas del contrato se indicaba que '... las nuevas circunstancias y el lugar que ocupará en el organigrama de la Compañía a partir de ahora, es de interés de ambas partes actualizar las condiciones de vinculación del Sr. Cornelio a la Compañía con un conjunto único y actualizado de pactos' (folios 500 y siguientes, que se dan por reproducidos).

SÉPTIMO.- Que en el referido contrato, en su PACTO NOVENO, se regulaba un BONUS, indicándose que'al margen de la retribución fija establecida en el pacto tercero del presente contrato, el Sr. Cornelio tendrá derecho a percibir un bonus plurianual en base al eventual incremento de valor que experimente la Compañía entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, según se indica en la presente claúsula'.

El referido pacto establece la forma de calcular el bonus:

'1) Se calculará la diferencia entre el valor inicial de la Empresa (que será, a estos efectos, de 13.000.000 Euros) y el valor final de la misma (que será el determinado en el momento en que el Sr. Cornelio transmita a Sar Residencial y Asistencial, S.A. las 25 participaciones de la Empresa de las que es titular, de acuerdo con lo previsto en el contrato de opción de compra y venta de participaciones suscrito en el día de hoy por Sar Residencial y Asistencial, S.A., el Sr. Rosendo y el Sr. Cornelio ).

2) Se multiplicará dicho importe por 16%.

La cantidad resultante se liquidará en el momento en que el Sr. Cornelio transmita las 25 participaciones de la Empresa a Sar Residencial y Asistencial, S.A.

Ejemplo:

Valor inicial de la Compañía (100% del capital): € 13.000.000

Valor final de la Compañía (100% del capital): €22.000.000

4 años de permanencia.

Cálculo del bonus: 16% x (22.000.000-13.000.000) = € 1.440.000

Si el Sr. Cornelio fuera objeto de despido disciplinario procedente o causara baja voluntaria en la Compañía o se extinguiera su contrato por jubilación voluntaria antes de que haya transmitido las 25 participaciones de la Empresa a Sar Residencial y Asistencial, SA., no se devengaría bonus alguno a su favor.

Si el Sr. Cornelio fuera objeto de despido disciplinario declarado improcedente o cualquier otro tipo de terminación contractual diferente de las aquí mentadas antes de que haya transmitido las 25 participaciones de la Empresa a Sar Residencial y Asistencial, S.A., se devengará un bonus quese determinará de la siguiente forma:

1) Se calculará la diferencia entre el valor inicial de la Empresa (que será, a estos efectos, de 13.000.000 Euros), y el valor final de la misma (que será el determinado en el momento en que el Sr. Cornelio transmita a Sar Residencial y Asistencial, S.A. las 25 participaciones de la Empresa de las que es titular, de acuerdo con lo previsto en el contrato de opción de compra y venta de participaciones suscrito en el día de hoy por Sar Residencial y Asistencial, S.A., el Sr. Rosendo y el Sr. Cornelio ).

2) La cantidad resultante se multiplicará por 0%, si la terminación se produce antes del primer aniversario desde el día de hoy, se multiplicará por 4%, si la terminación se produce entre el primer y el segundo aniversario desde la fecha de hoy; se multiplicará por 8%, si la terminación se produce entre el segundo y el tercer aniversario desde la fecha de hoy; se multiplicará por 12%, si la terminación se produce entre el tercer y el cuarto aniversario desde la fecha de hoy; y se multiplicará por 16%, si la terminación del presente contrato se produce entre el cuarto y el quinto aniversario desde la fecha de hoy.

El bonus, en su caso, se liquidará dentro de los veinte (20) días laborables siguientes a la primera de las siguientes fechas: (i) el día en que la Compañía reconozca la improcedencia del despido del Sr. Cornelio , o (ii) el día en que se comunique a las partes una sentencia firme declarando la improcedencia del despido, o (iii) el día en que se declare extinguida la relación laboral por cualquier causa exceptuando despido disciplinario procedente, baja voluntaria o jubilación voluntaria'.

OCTAVO.- Que en el contrato deopción de compraque SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.L. concertó con los Sres. Cornelio y Rosendo por el resto de las participaciones sociales de SERVIRECORD S.L., se hace constar que 'en el supuesto de que los Sres. Rosendo y/o Cornelio fueran objeto de despido (procedente o improcedente) por la Sociedad entre la fecha de este contrato y antes de que se inicie el primero de los plazos de ejercicio del derecho de opción de compra por SAR, ésta tendrá la facultad de ejercitar su opción de compra en el plazo de los sesenta (60) días siguientes a la fecha del despido. El precio de ejercicio de la opción de compra en tal supuesto será de 49.787,85 euros por cada participación'. El plazo y forma de ejercicio del derecho en los demás supuestos viene recogido en el contrato (ESTIPULACIÓN TERCERA, 3.3., folio 193, que se da por reproducido).

En el mismo sentido, pero en relación con laopción de venta, se dispone: 'en el supuesto de que los Sres. Rosendo y/o Cornelio fueran objeto de despido (procedente o improcedente) por la Sociedad entre la fecha de este contrato y antes de que se inicie el primero de los plazos de ejercicio del derecho de opción de venta, tendrán la facultad de ejercitar su opción de venta en el plazo de los sesenta (60) días desde la fecha del despido. El precio de ejercicio de la opción de venta en tal supuesto será de 49.787,85 euros por cada participación'. El plazo y forma de ejercicio del derecho en los demás supuestos viene recogido en el contrato (ESTIPULACIÓN SEGUNDA, 2.3., folio 188 y siguientes).

NOVENO.- Que la empresa SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.L. negoció con el actor y el Sr. Rosendo para poder ejercitar su opción de compra sobre las participaciones con anterioridad a las fechas previstas en el contrato, sin que hubiese acuerdo, al negarse el actor y el Sr. Rosendo , divergiendo también del valor de dichas participaciones (correos electrónicos a los folios 658 a 652 y 670 a 672).

En un correo electrónico enviado por el Sr. Cornelio a D. Ovidio el 25-10-10 se dice (folios 658 y 659):

'Te paso adjunta la tabla que sirvió de base a la Carta de Intenciones que en su día se firmó y que establecía la forma en que se aplicaban los números sobre lo acordado. Esta tabla es la misma para calcular los números del contrato definitivo de la compra venta.

Están en amarillo las casillas resultado de las operaciones.

Como preámbulo, consideramos que esta situación especial que se plantea, a raíz de MQ, y de la intención de adelantar lo acordado por vuestra parte, hace que nos encontremos en una situación nueva de libre voluntad de las partes que se une a que se nos privará de la posibilidad de una venta en mejores condiciones que la primera ventana del 2011 que hubiera sido la del 2012. En consecuencia, entendemos que los topes a la TIR se deberían quitar.

La valoración a la que se llega de la compañía está en multiplicadores de EBITDA muy razonables, menos de 6 sobre resultado 2010 o incluso menos de 5 sobre 2011 (la fase 1 se hizo sobre un multiplicador de 10 del EBITDA). Comentaremos mañana pero, la hipótesis de 2011 de MB tomada en la tabla adjunta es tremendamente conservadora teniendo en cuenta la incorporación de los grados moderados a partir del 1 de enero de 2011 (+14% de MB de 2010 a 2011, cuando el incremento medio de 2007 a 2010 del MB ha sido del 37,5% anual).

Al margen de lo anterior, tendremos que actualizar los números de MQ (4 de MB como mínimo en 2011 según la documentación remitida en su día) para incorporarlos a los números generales, lo que supondrá pasar el multiplicador a 6 sobre 2011 aproximadamente (la tabla adjunta no incluye todavía estos datos)'.

En la contestación enviada por D. Ovidio al Sr. Cornelio el mismo día se dice (folio 658):

' Cornelio : por lo que me dicen hay una diferencia de interpretación. Creo que el liquidar en octubre 2010 hay formular que se dejaron escritas por lo que te propongo anular la reunión de mañana y que designemos a Eutimio o Lázaro para que digan las bases. Luego el resto es casi automático'.

El Sr. Cornelio contesta al día siguiente (mismo folio):

'Como continuación a nuestra conversación de hace un instante y tu mail de ayer.

Leí con detenimiento y asombro ese mail, puesto que se aparta de lo que hemos venido comentando últimamente. Creo que ambas partes somos conscientes de cómo se produjeron los pactos y los documentos que tenemos suscritos, así como la interpretación de los mismos y hasta tu mail éramos confiados en poder llegar a un acuerdo (te recuerdo que a petición vuestra) sobre la anticipación de la opción de compra-venta, se me escapa el motivo por el que propones consultar a vuestros abogados, con lo que nos obligaría a buscarnos uno que nos representara (cosa que no hemos hecho hasta la fecha, dada la claridad de los acuerdos suscritos, la constancia de ambas partes de que se pretendía con ello y como se ejecutaría). Ese canal aumentaría nuestras discrepancias con el riesgo de terminar en los Tribunales, cosa que como sabes, me horroriza y de la que hemos huido siempre.

Por lo tanto, considero que deberíamos buscar una interpretación común y de hacer participe un tercero en todo caso, sería Eutimio , aunque dudo que pueda aportar mucho a la reflexión'.

El Sr. Cornelio remite al Sr. Ovidio un correo electrónico el 19-11-10, en el que le comenta (folios 671 y 672):

'Te escribo como continuación a nuestra conversación en Barcelona de este pasado martes acerca de vuestra intención de adelantar la compra de nuestras participaciones remanentes, como ya hemos hablado en diferentes reuniones.

He reflexionado sobre lo que allí hablamos y no dejo de asombrarme con la situación. Cuando se planteó nuestra operación para integrar entonces Servirecord al grupo, Genaro y tu nos pediste vender solo el 50% de nuestras participaciones (inclusive queríais que fuera solo un 30%) con la idea de motivarnos en la venta de las participaciones restantes para que pudiéramos cobrar mucho más de lo cobrado en la primera fase. Para lograr este propósito, se indexó el precio de venta a los resultados futuros que lográramos de la compañía. Es decir, cuanto mejor fuera para la compañía, mejor para nosotros y recíprocamente. Por este motivo,copio este mail a Eutimio para que nos confirme que así fue.

Este objetivo esta sobradamente conseguido, tanto que, en cada uno de nuestros comités mensuales en los que se presentan las cuentas, nos felicitas de manera sistemática por los resultados. Es que no solamente cumplimos un presupuesto ambicioso con incrementos significativos de un año tras otro sino que los mejoramos cada año. No perdamos de vista que los resultados se disparan (en margen bruto de 2007 a 2008 se han incrementado un 53%, de 2008 a 2009 un 29% y de 2009 a 2010 hasta Octubre un 25,4%, o por la aplicación de la revisión de precio pendiente de Zaragoza los llevará incluso a un 31,8%). Todo esto atravesando la peor crisis que España ha sufrido en años!

No solamente los resultados salen bien sino que la empresa esta perfectamente asentada, estable, con procedimientos perfectos, con los principales contratos con una duración larga garantizada, una situación financiera excelente por sus cobros controlados. Aquella expresión tuya de 'plug & play' resultó absolutamente acertada y ha resistido sobradamente estos tres primeros años que llevamos juntos. La empresa esta perfectamente estructurada y organizada lo que garantiza los resultados para los próximos años y además, en muchas ocasiones te asegure que tenéis absolutamente garantizada la incorporación de los contratos de SAD y teleasistencia de Quavitae por la compra ahora inminente, porque tenemos perfectamente controlados todos los aspectos para que salga bien, con una mejora segura de resultados y una efectividad de la integración en un plazo muy corto.

Por lo tanto, me parece asombroso que me argumentes que como el accionariado vuestro ha cambiado o que ahora la compra de Quavitae se va a realizar en breve, lo que hace que tengáis la necesidad que nos has manifestado de adelantar la compra, tenemos que hacer una rebaja sobre lo que nos corresponde cobrar!. Hemos cumplido sobradamente el plan, pensamos seguir cumpliéndolo durante muchos años e incluso sabes que el presupuesto que se esta elaborando para el año 2011 esta por debajo respecto a lo que estoy seguro que vamos a conseguir.

En consecuencia, por el plan que habéis diseñado (porque te recordé el martes pasado que aceptamos íntegramente la propuesta vuestra para esta segunda fase que articula la compra de las participaciones restantes) no se os abre la posibilidad de ejecutar la opción de compra hasta dentro de un año. Si necesitáis adelantar la compra tendrá que ser sobre los datos y el mecanismo del momento en que sí lo podéis hacer, que es dentro de un año, lo que indicamos en el mail que te mande el 25 de octubre a petición tuya.

Desde luego, lo que es absolutamente increíble es que me hayas dicho que si no rebajamos nuestras pretensiones, la única forma que te queda para cerrar este asunto es que nos despidas a los dos, lo que en definitiva permitiría al grupo reducir el coste de compra de estas participaciones restantes. Premio curioso para agradecernos el trabajo realizado.

Creo que en el fondo, estaría bien hacer participe a los que ideamos este proyecto de incorporación de Servirecord al grupo y en este sentido Genaro tuvo una participación importante entonces y también Eutimio desde la perspectiva que le correspondía. Vería positiva una oportunidad de sentarnos y confrontar opiniones entre todos sobre el plan inicial y la situación actual'.

DÉCIMO.- Que durante los días 16 y 17 de diciembre de 2010 los Sres. Cornelio y Ovidio se cruzaron correos para mantener una reunión con objeto de tratar la cuestión relativa a la venta anticipada de las participaciones sociales, reunión que tuvo lugar antes del despido (correos al folio 670, que se dan por reproducidos).

UNDÉCIMO.- Que por carta de fecha 21-12-10 la empresa procedió al despido disciplinario del actor, con efectos del mismo día por la causa del art. 54.2.e) (disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado). En la propia carta la empresa reconoció la improcedencia del despido, ofreciendo la indemnización legal en la suma de 41.319,38 euros, sobre la base de un salario bruto anual de 110.185 euros y una antigüedad de 27-12-07. La cantidad fue consignada judicialmente el 22- 12-10.

DUODÉCIMO.- Que mediante acta de requerimiento notarial de fecha 29-12-10, la empresa SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.L. comunicó al Sr. Cornelio su intención de ejercitar el derecho de opción de compra en los términos de la estipulación TERCERA del contrato, al haberse extinguido la relación laboral, siendo el precio total de la compraventa de 1.244.696,25 euros (a razón de 49.787,85 euros), fijándose como fecha para la compraventa de las participaciones el 18-01-11, en Barcelona (folios 673 y siguientes).

DECIMOTERCERO.- Que la sociedad SAR SERVICIOS A LA DEPENDENCIA S.L., constituida el 13-01-09, forma parte del grupo empresarial SAR, siendo el presidente del consejo de administración D. Genaro , además de consejero, y consejero delegado D. Ovidio . Su domicilio social radica en la C/ Aribau núm. 185 de Barcelona.

DECIMOCUARTO.- Que no consta que el trabajador ostentase o hubiese ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores o estuviese afiliado a algún sindicato.

DECIMOQUINTO.- Que celebrado acto de conciliación terminó con el resultado de intentado sin avenencia respecto de SERVISAR, y sin efecto respecto de SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.A.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y por la demandada SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S. L, siendo a su vez impugnados dichos escritos por cada una de ellas respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurso de la empresa 'SERVISAR SERVICIOS SOCIALES SL' la declaración de nulidad del despido, solicitando se convalide su improcedencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. El recurso del trabajador, aceptando el pronunciamiento de nulidad del despido, ataca, tanto en sus Motivos de revisión fáctica como en los de infracción jurídica, la determinación que hace la sentencia sobre salario y antigüedad.

Procede el estudio, en primer lugar, del recurso de la empresa, relativo a la calificación del despido, el cual, por el cauce procesal previsto en el apdo. b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , T. R. de 7 de abril de 1995, pretende la adición al relato fáctico de un nuevo Hecho Probado Decimosexto, con apoyo probatorio en la documental que señala (fs. 444 a 468 de autos), y con el siguiente tenor literal: 'La mercantil SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L., procedió a dar por cancelados los contratos de arrendamiento de sus instalaciones ubicadas en Zaragoza, decidiendo no prorrogar los mismos, y despidiendo a una parte de ellos y trasladando a Barcelona a otra parte, pasando el personal de la matriz SAR en sus citadas dependencias centrales de Barcelona, a realizar adecuadamente el trabajo administrativo y comercial que con anterioridad a la integración se llevaba a cabo en las dependencias de SERVISAR de Zaragoza'.

La revisión no procede porque los datos que se pretende incorporar al relato son irrelevantes para la cuestión debatida, que es, según la carta redactada por la empresa, un despido disciplinario por disminución de rendimiento, reconocido por la empresa como improcedente, ajeno por tanto a la extinción de arrendamientos de locales, traslado de dependencias, extinción de otros contratos de trabajo o desplazamiento de trabajadores, a los que se refieren los documentos en que se apoya el Motivo.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , T. R. de 7 de abril de 1995, denuncia el recurso de la empresa infracción de lo dispuesto en el art. 55 .5 del Estatuto de los Trabajadores : 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

La Sentencia del T. Constitucional de 19.10.2010 insiste en reiterada doctrina sobre nulidad del despido cuando la decisión extintiva es adoptada por la empresa como reacción o represalia por el ejercicio por el trabajador de acciones dirigidas a la defensa de sus derechos: 'la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/93, de 18 de enero , y 38/05 , entre otras muchas), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido --o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 1348/06, de 8 de mayo ; 120/06 de 24 de abril ; y 16/06, de 19 de enero , entre las últimas) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso ( STC 55/04, de 19 de abril )-, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) ET ]'.

La STS de 24-10-2008, rcud. 2463/2007reitera la doctrina sobre nulidad del despido por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: 'para la doctrina constitucional, el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 171/2005, de 20/Junio ; 44/2006, de 13/Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo . Y en el mismo sentido, la STS 6/10/05 -r. 2736/04 ). De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apdo g ET ] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero ; 177/2005, de 20/Junio ; 120/2006, de 24/Abril ; y 138/2006, de 8/Mayo )'.

Y sobre la inversión de la carga de la prueba al respecto, S. del T. Constitucional 144/2005, de 6 de junio: 'la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179 .2 de la LPL . La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , u 85/1995, de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre , y 136/1996, de 23 de julio , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre ; 136/1996, de 23 de julio ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 29/2002, de 11 de febrero , por todas)'. En el mismo sentido, últimamente STS de 23.12.2010, rcud. 4380/09 .

TERCERO.-El Hecho Probado Noveno de la sentencia, inatacado por ambas partes en los Motivos revisorios de sus recursos, describe los precedentes inmediatos al despido del demandante, que son los relevantes para resolver sobre la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su versión de garantía de indemnidad, que aprecia la sentencia e impugna el recurso de la empresa.

Según ese Hecho Probado, el Sr. Ovidio , representante de la empresa 'SAR Residencial y Asistencial SL', con la que la empresa empleadora del actor, 'SERVISAR Servicios Sociales SL', forma parte del grupo de empresas 'SAR' (Hecho Segundo), negoció en octubre de 2010, con el demandante y otro (antiguo Administrador único de SERVIRECORD SA y firmante del contrato de alta dirección del demandante con esa empresa, de 1.3.1998) el ejercicio del derecho de opción de compra, suscrito en 2007, sobre las participaciones que éstos tenían en la empresa 'SERVIRECORD SL' (de la cual la entidad SAR Residencial ostentaba ya el 77'25 % del capital), cruzándose correos electrónicos el Sr. Ovidio y el Sr. Cornelio , de lo cuales destaca:

-que en esas fechas se había creado una situación especial a raíz de la adquisición, por el grupo, de otra empresa (MQ o Mapfre Quavitae)y de la intención del grupo empresarial de adelantar lo acordado sobre la opción de compra de las participaciones de Servirecord SL, ya que, en el contrato de opción de compra y de venta de 27.12.2007, se había pactado para el ejercicio de la opción de compra el plazo de un mes desde la puesta a disposición de las cuentas anuales e informes de auditoría de los ejercicios 2011 o 2012, salvo que se hubiera producido extinción o despido anterior.

-que, por esa anticipación sobre la fecha prevista para el ejercicio de la opción, el Sr. Cornelio propuso algunas modificaciones sobre las previstas condiciones económicas de la compra ('los topes a la TIR se deberían quitar', 'la hipótesis de 2011 de MB...es tremendamente conservadora', 'actualizar los números de MQ'.

-que la empresa, contestando a lo anterior, propuso designar a ' Eutimio o Lázaro para que digan las bases', es decir, proponía acudir a profesionales para decidir precios y condiciones de la opción de compra, anticipada en el tiempo a lo previsto.

-que a ello respondió el trabajador demandante (el 26.10.2010) que esa consulta a los abogados de la empresa 'obligaría -a él y al otro titular de las participaciones a transmitir- a buscarnos uno que nos representara' y 'ese canal aumentaría nuestras discrepancias con el riesgo de terminar en los Tribunales, cosa que, como sabes, me horroriza y de la que hemos huido siempre'.

-que, el 19-11-2010, el Sr. Cornelio , en nuevo correo electrónico al Sr. Ovidio en el que habla de la buena marcha económica del grupo y sus buenas expectativas, añade 'me parece asombroso que me argumentes que como el accionariado vuestro ha cambiado o que ahora la compra de Quavitae se va a realizar en breve, lo que hace que tengáis la necesidad que nos has manifestado de adelantar la compra, tenemos que hacer una rebaja sobre lo que nos corresponde cobrar...'; 'aceptamos íntegramente la propuesta vuestra para esta segunda fase que articula la compra de las participaciones...'; 'si necesitáis adelantar la compra tendrá que ser sobre los datos y mecanismos del momento en que lo podéis hacer, que es dentro de un año...'; 'es increíble que me hayas dicho que si no rebajamos nuestras pretensiones la única forma que te queda para cerrar este asunto es que nos despidas a los dos, lo que permitiría al grupo reducir el coste de compra de estas participaciones...'

De estos correos electrónicos remitidos por el Sr. Cornelio al Sr. Ovidio infiere la sentencia claros indicios de que el despido litigioso se produjo por la negativa del trabajador a vender las participaciones que poseía, que la decisión extintiva estuvo influida por la voluntad del trabajador de acudir a los Tribunales para dirimir las discrepancias, y que la empresa presionó al trabajador con el despido caso de no acceder a su propuesta, existiendo, según la sentencia, engarce cronológico entre la 'defensa de sus derechos por el trabajador y la decisión empresarial de represalia a través del despido', y concluyendo que 'el actor fue despedido como represalia por ejercer y defender sus derechos, advirtiendo a la empresa que acudiría a los Tribunales para ello' (F. J. Quinto).

CUARTO.-Sin embargo, aceptado que el despido tuvo por causa la negativa del demandante a anticipar la opción de compra en determinadas condiciones económicas, no la disminución de rendimiento imputada en la carta de despido disciplinario, la Sala no es conforme con la sentencia de instancia en que este móvil de despido constituye o es indicio de vulneración de derechos fundamentales, y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva.

En las comunicaciones acreditadas entre las partes no existe advertencia alguna, del trabajador a la empresa, de acudir a los Tribunales, sino que, al contrario, el trabajador muestra su rechazo a que las discrepancias sobre la transmisión de las participaciones acaben en los tribunales (el 'riesgo de terminar en los Tribunales me horroriza y hemos huido siempre'). No se infiere de aquellas indicio razonable alguno de que el acto empresarial extintivo lesione derechos fundamentales del trabajador o sea de alguna forma discriminatorio.

Hubo discrepancias, no sobre derechos laborales del trabajador, sino respecto a las condiciones de ejercicio de la opción de compra de las participaciones de la empresa que tenía el trabajador, ejercicio que interesaba a una empresa del mismo grupo empresarial que la empleadora.

La titular de la opción es empresa diferente a la que es empleadora del trabajador, pero esta circunstancia carece de relevancia a estos efectos por tratarse del mismo grupo empresarial.

Tampoco es decisivo el hecho de que la discusión gire en torno a unos derechos del trabajador ajenos al ámbito propio del contrato de trabajo, sino relativos a su calidad de propietario de participaciones societarias, porque la nulidad del despido de que se trata no depende de ello sino de la infracción de derechos fundamentales del trabajador, según el tenor literal del art. 55 .5 del ET ('que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador').

El trabajador, en su condición de titular de esas participaciones, discrepa de la empresa que tiene opción de compra sobre ellas respecto a las condiciones económicas de la transmisión, no sobre la transmisión misma, que acepta, y ante ello la empresa empleadora decide extinguir el contrato de trabajo, formalizando la extinción como disciplinaria por disminución de rendimiento y reconociéndola como despido improcedente, puesto que, en el contrato de opción de compra, estaba prevista la eventualidad de que la relación laboral terminara por despido, en cuyo caso podría ejercitarse la opción de compra, fijándose para tal caso las consecuencias económicas.

Ello no constituye indicio de lesión de derecho fundamental alguno del trabajador, tampoco el de tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad. En ningún momento el trabajador acudió a los Tribunales en defensa de sus derechos ni realizó actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial, o actuaciones tendentes a la evitación del proceso. Hubo divergencias sobre las condiciones económicas y sólo la empresa planteó acudir a Abogados para mediar en el conflicto, rechazando, precisamente el trabajador, judicializar el mismo.

En consecuencia, la calificación del despido como nulo infringe lo dispuesto en el art. 55 .5 del ET , ya que el enjuiciado no es discriminatorio ni se produjo con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, debiendo ser calificado como improcedente, tal como fue reconocido por la empresa.

QUINTO.-Recurso del demandante. Por el cauce procesal previsto en el apdo. b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , T. R. de 7 de abril de 1995, pretende el recurso del trabajador la revisión del Hecho Probado Primero, con apoyo probatorio en la documental y pericial que señala, para que se sustituya su contenido por el texto que expone, siendo lo relevante de la pretensión revisora los datos relativos a la antigüedad del trabajador y a su salario, debiendo determinarse, según el Motivo, la primera en la fecha de 12.3.1998, y el segundo en los siguientes términos: 'salario fijo anual de 110.185 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, más un bonus plurianual ascendente a la cantidad de 1.517.804 € (por el último ejercicio, 505.934,66 €), lo que da un salario anual bruto de 616.119,66 €'.

Sobre ambos extremos, también denuncia el recurrente, al amparo del art. 191 c), las infracciones legales que luego se expondrán, al hilo de los Motivos del recurso.

En todo caso, la mención de la antigüedad y del salario del demandante, en el relato de Hechos probados no excluye el carácter jurídico, no meramente fáctico, de la cuestión, ya que lo que se trata de resolver no es tanto, la fecha inicial de prestación de servicios del actor para la empresa en la que estaba contratado en la fecha del despido, que es lo declarado en el Hecho primero impugnado en este Motivo, sino la antigüedad o fecha inicial de servicios que debe tenerse en cuenta en el juicio por despido, así como, por otro lado, el salario percibido mes a mes o año a año, declarado en el relato, podría verse incrementado, a efectos de las consecuencias económicas del despido, con otras percepciones salariales de devengo periódico de superior plazo.

No pueden resolverse en consecuencia, por vía de revisión fáctica, cuestiones de índole jurídica, pues los Hechos Probados sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si tal hecho resalta, de forma clara, patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.

SEXTO.-Con igual amparo procesal interesa el recurrente la revisión del Hecho Segundo para adicionar que la sociedad 'Grupo Alcodra SL' era titular del 100 % de las participaciones sociales de Servirecord SL, ambas sociedades con igual domicilio y objeto social.

La mención es intranscendente para el tema litigioso pues estos datos, obrantes en la escritura de absorción, al f. 776 de autos, se refieren a la situación existente en el año 2005, al producirse la fusión, y el contrato de trabajo de 2001, hecho por el actor con 'Grupo Alcodra SL' es cuatro años anterior a este hecho, por lo que la adición interesada carece de relevancia respecto a la situación existente en el año 2001.

SÉPTIMO.-Solicita también el recurso del demandante la revisión del Hecho Tercero para introducir el término 'denominado' en la referencia al contrato de alta dirección de 1.3.1998, así como que 'no consta que le fueran otorgados poderes por la empresa'.

La primera modificación es irrelevante pues es innecesario señalar que el contrato de alta dirección es denominado como tal en su texto. En cuanto a la falta de constancia del otorgamiento de poderes al demandante, la adición no procede por innecesaria, porque, como consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados es necesario que se haya producido un error en la valoración probatoria por parte del Juzgador, que tal error sea diáfano, y que se desprenda de los documentos o pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados por la parte recurrente, lo que aquí no ocurre pues el juzgador no ha declarado que el demandante ostentara poderes de la empresa ya que, efectivamente, en las actuaciones no hay demostración al respecto, habiéndose calificado el contrato de 1998 como de alta dirección en virtud otras circunstancias y no por el otorgamiento de unos poderes que no constan en autos.

Además, en el contrato de 27.12.2007, Declaración II (f. 500), declara el propio Sr. Cornelio que 'además de desempeñar las funciones de Director General de la Compañía ('Servirecord SA' con la que suscribió el contrato especial de alta dirección de 1998) por las que ostentaba funciones de representación de la Compañía, ha sido también titular de una parte del capital social'. Es decir, el propio demandante declara en el contrato de 2007 que ostentaba la representación de la Compañía.

OCTAVO.-Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , T. R. de 7 de abril de 1995, denuncia el recurso del demandante infracción de lo dispuesto en el art. 1 .1 y 8 .1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 1 .2 del R. Decreto 1382/85 de 1 de agosto , y de la jurisprudencia que cita, así como la del art. 56 .1 del ET por no computarse como antigüedad la totalidad de los servicios laborales prestados al mismo grupo empresarial. El Motivo pretende que la relación laboral del actor es ordinaria desde 1998 y no especial de alta dirección, como entiende la sentencia, a efectos de la determinación de la antigüedad a valorar en las consecuencias económicas de este pleito por despido.

Es hecho indubitado que desde el 12.3.1998 el contrato del demandante, firmado el día 1 anterior con la empresa 'Servirecord SA', era el especial de alta dirección obrante al f. 496 y ss., sujeto al R. Decreto 1382/85, de 1 de agosto, suscrito 'a fin de que éste -el Sr. Cornelio - asuma 'tareas gerenciales'... 'planificar, organizar, dirigir y controlar a ésta -la empresa- en el cumplimiento de sus objetivos generales', con autonomía y plena responsabilidad para su autoorganización, implicando sus funciones 'el ejercicio de poderes inherentes a la propiedad de la empresa'.

El art. 1 del R. D. 1382/85 , dispone: 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

Además de este contrato, el demandante tenía suscrito otro de carácter ordinario, como Director General, con la empresa 'Grupo Alcodra SL', cuya actividad se describe como de 'asesoramiento en dirección comercial', de fecha 16.2.2001 (f. 499). En este contrato no se hace mención alguna al anterior de 1998, que el demandante tenía suscrito con otra empresa, 'Servirecord SA'.

El 27.1.2007 el actor y SERVIRECORD SL, representada por el Sr. Ovidio , firmaron contrato de trabajo ordinario para la función de Director General, que sustituía y anulaba los contratos y condiciones anteriores del primero con cualquier empresa del Grupo SAR, 'vistas las nuevas circunstancias y el lugar que ocupará en el nuevo organigrama de la Compañía a partir de ahora'.

En este último contrato se cita como precedente el contrato de alta dirección de 1.3.1998 y las operaciones de absorción de empresas efectuadas desde entonces, sin mención alguna al contrato de 2001 suscrito con Grupo Alcodra, por lo que la Sala es conforme con la convicción probatoria, expuesta y argumentada en el F. J. Segundo de la sentencia, acerca de que la relación laboral del demandante fue de carácter especial o de alta dirección desde el 12.3.1998 hasta el 27.12.2007 y ordinaria desde esta fecha hasta la extinción del contrato, sucediéndose como empleadoras SERVIRECORD SA, SERVIRECORD SL y, finalmente, SERVISAR Servicios Sociales SL.

NOVENO.-Aduce el recurrente que en sus nóminas se le ha reconocido siempre una antigüedad de 1998. Este dato, por cierto que sea, no impide la aplicación del criterio jurisprudencial, al que alude adecuadamente la sentencia impugnada, relativo a que la antigüedad a tener en cuenta a efectos de la extinción por despido de una relación laboral ordinaria es la que corresponde a la prestación de servicios laborales ordinarios, sin que a ella puedan acumularse los que pudieran haberse prestado en relación laboral especial de alta dirección.

Así, dice la STS de 18.2.2003, rcud. 597/02 , dictada en supuesto de relación ordinaria seguida de otra de alta dirección y de nuevo otra relación ordinaria: 'no deben computarse, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido en la relación laboral ordinaria, los años en que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección, dado que los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo puede causar al trabajador, han de ser indemnizados, sea por aplicación de las normas generales, ya por vía de pacto -denominado usualmente de 'blindaje'- que usualmente figura en estos tipos de contrato de alta dirección. En definitiva, el periodo del tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no son computables a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria...'. En el mismo sentido, STS de 13.2.2008, rcud. 4348/06 .

Es el propio demandante, que suscribió el mentado contrato especial de alta dirección de 1998, en el que se describen con precisión funciones que le insertan en el ámbito propio de ese carácter, quien alega ahora que su relación laboral no fue especial sino ordinaria o común, y al efecto únicamente alega que no ostentó poderes de representación de la empresa. Sin embargo, como hemos dicho, en el contrato de 27.12.2007, Declaración II (f. 500), declara el propio Sr. Cornelio que 'además de desempeñar las funciones de Director General de la Compañía ('Servirecord SA' con la que suscribió el contrato especial de alta dirección de 1998) por las que ostentaba funciones de representación de la Compañía, ha sido también titular de una parte del capital social'.

Es el propio demandante, pues, quien en 2007 declara que tenía un contrato especial de alta dirección y que desempeñaba funciones de Director General y de representación de la Compañía, suscribiendo seguidamente un contrato laboral ordinario, 'vistas las nuevas circunstancias y el lugar que ocupará en el organigrama de la sociedad a partir de ahora'.

DÉCIMO.-No se alude, al pactar y firmar el contrato de 2007, al contrato ordinario firmado en 2001 con Grupo Alcodra, si bien hay que entender que es dejado sin efecto por aplicación del Pacto Décimo de aquél, en cuanto dispone la sustitución o anulación de 'todas las condiciones/contratos y anteriores relaciones que pudieran existir entre las partes o cualquier Compañía del Grupo SAR'.

Por lo que de lo actuado resulta que la relación laboral especial pervivió, sobre el papel y en la realidad de las funciones desempeñadas, también de representación, con Servirecord SA (luego SL), desde 1998 hasta 2007, sin perjuicio o con independencia del contrato ordinario firmado como Director General de 'Alcodra' en el año 2001, el cual no sustituyó ni modificó el especial con Servirecord de 1998, siendo dejados ambos sin efecto en el año 2007.

Y debe añadirse a lo anterior que no puede computarse a estos efectos la relación laboral ordinaria derivada del contrato de 2001 con 'Grupo Alcodra SL' pues en esa fecha no se ha probado que entre esta empresa y 'Servirecord' existiera identidad real o vínculos unitarios, aunque fueran del mismo grupo empresarial, pues la pertenencia de varias empresas a un grupo mercantil no impide su personalidad jurídica y funcionamiento independiente, ni afecta a las relaciones laborales de los trabajadores de cada una de ellas, salvo que se demuestre un funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, la prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo (como refleja la Sentencia del TSJ de Madrid de 28.3.2000 que el recurrente aduce en defensa de su tesis), la existencia de empresas aparentes sin sustento real, y la confusión de plantillas y de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección. Por ello, los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son, e incluso la dirección unitaria de varias entidades empresariales será determinante de la existencia de Grupo empresarial, pero no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas.

No hay, en consecuencia, infracción alguna en la sentencia del art. 56 .1 del ET , en relación con la antigüedad que se declara en los Hechos Probados, porque como se dice en el anterior F. J. Séptimo, 'la antigüedad a tener en cuenta a efectos de la extinción por despido de una relación laboral ordinaria es la que corresponde a la prestación de servicios laborales ordinarios, sin que a ella puedan acumularse los que pudieran haberse prestado en relación laboral especial de alta dirección'.

UNDÉCIMO.-Con idéntico amparo procesal se denuncia por el recurrente infracción de lo dispuesto en el art. 56 .1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con su art. 26, respecto a la cifra de salario mensual declarado en la sentencia, por cuanto no incluye la parte proporcional del bonus pactado, de modo que el salario a considerar debería ser de 616.119,66 €.

Funda su pretensión en el contrato de trabajo de 27.12.2007, el de opción de compra y venta de participaciones sociales elevado a escritura pública en la misma fecha que el anterior, en la demanda por despido interpuesta por el Sr. Rosendo contra la empresa aquí también demanda y otra del mismo grupo, y en la pericial emitida por el Sr. Pedro Antonio obrante al f. 927 de los autos.

La controversia se centra en decidir si el módulo salarial de la eventual indemnización y salario de tramitación debe incluir o no el bonus plurianual que se establece en el contrato de trabajo de 2007.

Tal como está pactado en la cláusula Novena del contrato, el bonus, llegara o no la relación laboral a la fecha de 31.12.2011, y salvo despido procedente o baja voluntaria, precisa siempre para su cálculo que se haya producido la transmisión de las participaciones sociales del Sr. Cornelio , puesto que la fecha de esa transmisión es la que determina el momento de la valoración final de la empresa, de cuya cuantía se ha de restar el valor inicial y multiplicar luego el resultado por los porcentajes que se indican en el pacto.

No se supedita el pago del bonus a la extinción del contrato (contra lo que sostiene la empresa) pues también sería abonable si la relación hubiera alcanzado la fecha de 31.12.2011, pero sí se supedita en todo caso, a la transmisión de las participaciones sociales del demandante a la empresa.

De manera que si no hay transmisión de las participaciones, no hay bonus, pues falta uno de los parámetros necesarios para su cálculo: el pago del bonus se condiciona a dos datos de hecho, la existencia de un mayor valor final de la empresa, y la transmisión de las participaciones sociales.

Dato, éste último, que la sentencia no declara que se haya producido y que el propio dictamen pericial, emitido a instancias del demandante, declara que en la fecha de su emisión, julio de 2011, no se había llevado a cabo. Por ello, el perito procede a estimar el valor final de la empresa a fecha de 31.12.2011, que escoge discrecionalmente, y no es desde luego la prevista al efecto en el pacto constitutivo del bonus.

Otra circunstancia que hace concluir en el carácter no computable del bonus a efectos de la indemnización por despido, es su carácter de pago único, pues se define como 'plurianual' pero sólo en cuanto se refiere a un cuatrienio, del inicio de 2008 al fin de 2011, de modo que si la relación hubiera continuado tras esta fecha, una vez pagado el bonus tras la venta de las participaciones, habría cumplido su objeto el pacto de bonus y extinguida su existencia, lo que demuestra que su vinculación al eventual mayor valor de la empresa generado por la actividad de su Director General, estaba limitada a dicho periodo temporal, y al hecho concreto de la transmisión de las participaciones.

Esta transmisión, más que la satisfactoria prestación de servicios por el demandante, deviene así en causa fundamental y decisiva para la percepción del bonus, según lo pactado por las partes.

Por ello es aplicable lo que ya dijo esta Sala del TSJ de Aragón en Sentencia de 17-3-2008, r. 198/08 , en caso similar: 'Es sabido que la indemnización del art. 56.1 (del ET ) tiene por finalidad resarcir al trabajador por los perjuicios económicos que se le irrogan al privársele de su puesto de trabajo, por lo que nada de ilógico tiene tomar en consideración, a estos efectos, como resulta de inveterada jurisprudencia ( SsTS. de 14.7.1983 , 29.9.1989 , 9.10.1989 , 31.5.1990 , 15.10.1990 , 7.12.1990 , 8.3.1993 etc.) la cuantía del salario que percibía al tiempo de su cese, que es el que deja efectivamente de ingresar por tal causa. Pero en el presente caso, la cantidad cuyo cómputo, en artificioso prorrateo anual, pretende el recurso es un devengo único de naturaleza extraordinaria, como corresponde a la excepcionalidad de la causa a que obedece (cambio de la propiedad del accionariado de la empresa como consecuencia de oferta pública de adquisición de acciones), y que deriva de la pura discrecionalidad del anterior accionista mayoritario, de suerte que no es representativa de las percepciones que efectivamente y de modo regular venía acreditando el interesado, cuya privación, por regla general, pretende reparar la indemnización por despido'.

En el supuesto enjuiciado, el bonus que se quiere adicionar al salario a considerar en la indemnización por despido, es también un 'devengo único de naturaleza extraordinaria, como corresponde a la excepcionalidad de la causa a que obedece', aquí la repetidamente citada transmisión por el demandante, de sus participaciones sociales, y no es representativo de percepciones que efectivamente y de modo regular viniera acreditando el interesado, cuya privación es la que pretende reparar la indemnización por despido.

DUODÉCIMO.-Procede en consecuencia acoger el recurso de la empresa y desestimar el del trabajador, sustituyendo la calificación que declara la sentencia de nulidad del despido por la de su improcedencia, con las consecuencias económicas legalmente establecidas, atendiendo a los parámetros de antigüedad y salario fijados en la sentencia de instancia, conforme a los cuales se hizo depósito por la empresa de la indemnización legal pertinente a disposición del trabajador, reconociendo la improcedencia del despido, según lo dispuesto en el art. 56 .2 del ET .

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

En el recurso de suplicación nº 28 de 2012, ya identificado antes, estimamos el interpuesto por la empresa y desestimamos el formulado por el trabajador, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida dejando sin efecto el pronunciamiento de nulidad del despido, que declaramos improcedente, convalidando el reconocimiento de improcedencia y la consignación de la indemnización legal a disposición del trabajador, efectuados en su día por la empresa. Sin costas. Devuélvase a la empresa el depósito legal y el aval constituidos para recurrir, a la firmeza de esta sentencia.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.