Sentencia SOCIAL Nº 71/2018, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 2, Rec 505/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

LOGROÑO

SENTENCIA: 00071/2018

Nº AUTOS: 0000505 /2017

En Logroño a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho

Vist os por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, los presentes autos 505/2017 seguidos a instancias de don Eloy contra la empresa WINE SMALL WORLD S.L., con intervención de FOGASA,

En nombre del Rey

Ha dictado la siguiente

SENT ENCIA Nº 71/18

Antecedentes

PRIM ERO.-Con fecha 29 de septiembre de 2017 se presentó demanda de impugnación de despido por don Eloy contra la empresa WINE SMALL WORLD S.L., con intervención de FOGASA, que fue turnada a este juzgado y en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables a sus pretensiones terminaba solicitando que previos los trámites legales se dictara sentencia por la que se declare la improcedencia del despido efectuado condenando a las empresas demandadas a que, readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o al pago de la indemnización que legalmente proceda.

SEGUNDO.-Por decreto de fecha 11 de octubre de 2017 la anterior demanda fue admitida a trámite, señalándose fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

TERC ERO.- El día señalado se celebró la vista oral, en dicho acto, tras ratificarse la parte actora en la demanda se formularon alegaciones por la demandada, a continuación se contesto a las alegaciones por la demandante y se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual las partes formularon conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El demandante viene prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 7 de julio de 2011, categoría profesional de Jefe de Sala, contrato indefinido a tiempo completo, con un salario bruto diario con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 53,03 euros.

SEGUNDO.-En fecha 31 de agosto de 2017 el trabajador recibió carta de despido disciplinario fundada en los siguientes hechos:

La dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de imponerle la sanción de despido disciplinario por cometer varias infracciones de carácter muy grave conforme el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Los motivos de dicha decisión y que justifican el despido disciplinario que a su vez están reejadas en el medio de comunicación 'Whatsapp', ya que es el medio que utiliza la empresa para todas las comunicaciones, son los siguientes:

1. Indisciplina y desobediencia. Don Marino le escribió por Whatsapp el viernes 4 de agosto de 2017, le solicito una respuesta el miércoles 9 de agosto 2017, otra respuesta el jueves 24 de agosto 2017 y usted respondió el martes 29 de agosto 2017 por primera vez, es decir, más de 3 semanas después dela primera comunicación por escrito y que usted leyó el mismo 4 de agosto 2017.

2.-El trabajador se niega a realizar el horario de mañana y tarde cuando lo ha estado realizando más de 2 años, y en su contrato permite realizar horarios de lunes a domingo, 8 horas diarias de 0-24 h.

3.- El trabajador se niega cuando se lleva 6 años realizando a realizar días de 6 horas cuando la empresa realiza durante 9 meses al año, días de 6 horas para que los trabajadores disfruten de las 2 semanas de vacaciones que la empresa da cuando está en baja producción. Para evitar dar 4 semanas en alta producción, que es verano, y que los trabajadores disfrutan de 2 semanas de vacaciones cada uno, cuando en Calahorra, se encuentran sustitutos estudiantes que vuelven para verano.

4.- Al mismo tiempo, estos días que se realizan de 6 horas, generan días al año suciente para compensar los días festivos que les toca trabajar a los trabajadores, ya que son los días de más alta producción. Que al mismo tiempo, el trabajador, después de 6 años, ahora se niega a trabajar.

5.- Durante el último año, se ha visto una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo, y así se reflejan las cajas generadas los días que ha trabajado Eloy .

6.- Al mismo tiempo, dada la indisciplina del jefe de sala, trabajo que realizaba el Sr. Eloy , el establecimiento y a su vez la empresa, lleva más de 5 trimestres consecutivos generando altas pérdidas, que son insostenibles.

Conforme a lo establecido en el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se le adjunta la propuesta de saldo y niquito.

TERCERO.-El actor solicitó una excedencia voluntaria por cuidado de un familiar de la cual disfruto del 13 de julio de 2017 a 18 de agosto de 2017.

CUARTO.-El 16 de agosto de 2017 presentó escrito en la carta solicitando el calendario laboral y petición de vacaciones para los días 16 a 22 de septiembre.

QUINTO.-La empresa realiza turnos de mañana y tarde y turno de apoyo realizando desde hace años el actor el turno de mañana. Asimismo durante una gran parte del año se realizan jornada de 6 hora diarias.

SEXTO.-A lo largo del mes de julio y los días 4 de agosto, 19 de agosto y 23 de agosto el trabajador mantuvo contacto vía whatsapp con la esposa del empresario en relación a su reincorporación, los turnos durante las fiestas, y las vacaciones que el demandante había solicitado.

SÉPTIMO.-El empresario, Marino , también remitió distintos mensajes al trabajador los días 4 y 19 de agosto, así como otro el día 24 de agosto en el que le señalaba al trabajador los siguientes puntos:

- respecto de las vacaciones de septiembre ......este año te autorizamos siempre y cuando encuentres una persona para sustituirte esos días ya que como norma de empresa no se podría.

- el resto de vacaciones y festivos son compensados con las horas que realizáis de menos durante 9-10 meses al año. En este primer semestre ....te sale que nos debes 2 pero no te los pediré ahora ya que imagino que en un futuro se compensarán.

- al coger la excedencia hay dos días de vacaciones que desaparecen.

- de los 100 euros que te damos de bonus mensual sigue actuando como al principio para optimizar y mejor voche y los mantendremos, pero si sigues con la actitud negativa me veré en la obligación de quitarlos, espero que no sea así.

- respecto a horario de mañana, tarde y apoyo, como ya tuvimos en su día durante más de 3 años, lo volvemos a implantar a partir del 1 de septiembre para dar igualdad entre las cuatro personas que están fijas. Por lo que cada cuatro semanas será mañana-apoyo-tarde-apoyo.

Hemos revisado como dijiste tu contrato de 2011, y permite hacer este horario ya que está firmado de lunes a domingo cualquiera de las 24 horas del día por lo que no esta solo de mañana como decías.

OCTAVO.-El trabajador solo contestó al mensaje de 29 de agosto de 2017 haciendo constar respecto de cada punto lo siguiente:

- el puesto de encargado el cual me daba el privilegio de 100 euros al mes y tener el turno de mañana continúa el cual me quieres quitar, no me interesa tener por esa cantidad la responsabilidad.

- el turno de mañana no consta en mi contrato, pero al llevar 6 años haciéndolo, pasa a ser un derecho adquirido, lo cual me tienes que notificar dicho cambio con 20 días antes del cambio.

- a partir de este día me niego a hacer en el turno de apoyo de 6 horas y que se contabilicen como vacaciones, ya que aparte de ser ilegal no me salen las cuentas entre las horas que hacemos de menso en esos meses y las que hacemos demás en los 3 meses de verano.

- las vacaciones las voy a disfrutar los 30 días correspondientes mas festivos trabajados me da igual los meses que la empresa vea oportuno.

- me gustaría pasar el reconocimiento médico obligatorio que en estos seis años no me habéis ofrecido.

NOVENO.-El empresario Marino , remitió un nuevo mensaje el día 30 de agosto indicando al trabajador que sus peticiones iban en contra de la política de empresa, al que el actor constó que significa eso y el siguiente mensaje de 31/08/2017 por parte de Marino fue el siguiente: dada tu negativa con la política de la empresa te comunico oficialmente que desde ahora ya no eres trabajador de Voché Calahorra por lo que no acudas mañana a trabajar.

DÉCIMO.-En fecha 25 de septiembre de 2017 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizó con el resultado de sin acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han quedado acreditados mediante el conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral así como la documental unida a los respectivos ramos de prueba, en concreto transcripción de las conversaciones de whatsapp mantenidas entre el trabajador el empresario y la esposa de ésta, carta de despido, certificado de empresa de donde se ha determinado el salario diario conforme a la media percibida por le trabajador en el periodo de referencia, así como la testifical practicada en el acto de juicio oral (art. 97.2 LJS).

SEGUNDO.- La parte demandante impugna al amparo del artículo 103 de la LJS la extinción de su contrato de trabajo producido con efectos fecha 31 de agosto de 2017 considerando que los hechos no son ciertos y la sanción no es ajustada a derecho, asimismo acumula a su reclamación la cantidad de 817,62 euros correspondientes a vacaciones y festivos adeudados.

Por la parte demandada se ha interesado la desestimación de la demanda entendiendo que el actor ha incumplido las órdenes de empresa y por ello el despido es ajustado a derecho.

TERCERO.- El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 (LA LEY 2586-TC/1995) -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET (LA LEY 1270/1995) .

Este artículo 54 ET (LA LEY 1270/1995) recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo b) indisciplina o desobediencia en el trabajo c) ofensas verbales o físicas d) trasgresión de la buena fe contractual e) disminución del rendimiento f) embriaguez o toxicomanía g) acoso.

En el presente caso la parte demandada afirma se ha producido por el actor un desobediencia e indisciplina en la prestación de sus servicios por lo que deben analizarse los seis puntos fijados en la carta de despido para determinar la calificación del mismo.

Así en cuanto al punto primero se imputa no haber respondido al Sr. Marino a los mensajes del 4 y 9 de agosto y al del 24 de agosto haberlo hecho el día 29, los dos primeros días estaba de excedencia voluntaria sin tener obligación de contestar, además no existe ninguna obligación ni constituye incumplimiento contractual alguno el no contestar.

Asimismo se afirma que el actor se ha negado a realizar el turno de mañana y tarde que se iba a implantar en la empresa de nuevo a partir del 1 de septiembre de 2017, sin embargo a pesar de que es cierto que por teléfono en un mensaje indicó el trabajador que debía notificarse por escrito el cambio con la antelación necesaria lo cierto es que nunca llegó de forma efectiva a negarse a realizar turno alguno ya que la extinción de su relación laboral se produjo antes de que se implantara el mismo.

Lo mismo cabe decir del turno de apoyo se afirma que el trabajador desobedece las órdenes de empresa por negarse a realizar el mismo pero no se fija día alguno en que efectivamente no haya hecho el turno efectivamente asignado.

Se le imputa asimismo una disminución voluntaria del rendimiento de trabajo que no queda ni determinada ni probada por cuanto que en este punto la carta es totalmente genérica sin establecer puntos de referencia que puedan determinar que efectivamente el rendimiento del actor está por debajo de la media de sus compañeros e incluso por debajo del rendimiento ordinario del mismo, y también la existencia de pérdidas en la empresa respecto de la cual no existe prueba alguna sobre la situación económica de la empresa que por otro lado tampoco recoge la carta siendo igualmente en ese punto la misiva entregada totalmente genérica.

En definitiva ninguna de las causas imputadas al trabajador como causa del despido queda acreditado, no hay desobediencia a orden alguna al haberse producido el despido antes de la implantación de los nuevos turnos, ni se han acreditado los demás hechos alegados en la carta lo que debe determinar la declaración de improcedencia del despido.

CUARTO.- Las consecuencias legales de la improcedencia son las recogidas en el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y habiendo manifestado la demandada en el acto del juicio oral para el caso de improcedencia del despido por la indemnización, le corresponde a la trabajadora una indemnización de 33 días por año trabajado, computando a efectos de indemnización legal los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09 ) y tomando como modulo salarial el resultante de dividir el salario anual que venía percibiendo el actor entre los 365 días del año ( STS 30/06/08 ).

En este caso con una antigüedad de 7 de julio de 2011, un salario diario de 53,03 euros la indemnización por despido, caso de optar la empresa por la misma, alcanzaría la cantidad de 11.361,68 euros. En caso de optarse por la readmisión la empresa abonará los salarios de tramitación a razón de 53,03 euros por día descontándose lo percibido en su caso por la prestación de servicios posteriores a la extinción del contrato con la demandada. .

QUINTO.- La parte demandante acumula en la presente demanda la reclamación de las vacaciones devengadas y no disfrutadas.

Dado que el despido se produjo el 31 de agosto de 2017 y el actor durante un mes estuvo en situación de excedencia voluntaria, se devengaron 7 meses a razón de 2,5 días por mes en total 17,5 días, de los cuales el trabajador reconoció en carta de 16 de agosto haber disfrutado 7, por lo tanto se le adeudan 10,5 días de vacaciones. Asimismo adeudan dos días festivos trabajados y no compensados, ya que respecto de esta circunstancia no se ha practicado prueba al respecto, por lo tanto 12,5 días a razón de 53,03 euros determina un importe de 662,88 euros, cantidad que devengará además los intereses moratorios del 10% anual previstos en el artículo 29.3 del E.T .

SEXTO.-Conforme al Art. 191 LJS, contra la presente resolución podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMO la demanda presentada por don Eloy contra la empresa WINE SMALL WORLD S.L. y en consecuencia DECLARO IMPROCEDENTE el despido disciplinario del actor de fecha de efectos 31 de agosto de 2017, y CONDENO al empresa a que, a su opción, readmita a la trabajadora en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido o indemnizarle con la suma de 11.361,68 €, con abono en el primer caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 53,03 €/día, descontándose en su caso las cantidades percibidas por prestación de servicios del actor con posterioridad a la extinción de su contrato. Asimismo CONDENO a la demandada a abonar la cantidad de 662,88 euros en concepto de vacaciones y festivos cantidad que devengará los intereses moratorios del 10% anual.

Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias que puedan corresponder a FOGASA conforme a la legislación vigente.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza, de no efectuarse la opción expresamente se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta del Grupo Banesto con el código, la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval bancario, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS

Asimismo, deberá ingresar en la cuenta del Grupo Banesto con el código, la cantidad de 300 € en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina Judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.