Sentencia SOCIAL Nº 71/2018, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 22, Rec 739/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

NIG: 28.079.00.4-2017/0031825

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Dña. Carmen Durán de Porras, Magistrada del Juzgado de lo Social número 22 de Madrid, los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos con el número739/2017, a instancias de D. Juan Ignacio asistido por la Letrada Sra. Rodeiro Nieves contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 BLOQUE NUM000 , representado por su presidente, D. Camilo y asistido por la Letrada Sra. Martín Gorriz.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 71/2018

Antecedentes

Primero.-Con fecha 30-6-2017 tuvo entrada en este Juzgado la demanda presentada por el indicado actor, en la que tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminaba solicitando sentencia por la que se declare la improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes a la referida declaración.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes a juicio el cual tuvo lugar el día 14-2-2018 con la presencia de demandante y demandado. Abierto el acto y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, la parte actora se ratificó en su demanda, pasando el demandado a exponer sus motivos de oposición. Formulada contestación por el actor, las partes propusieron la prueba que estimaron oportuna. Una vez admitida y practicada la prueba que se estimó pertinente y útil, las partes formularon sus conclusiones con lo que se dio por finalizado el juicio.

Tercero.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación.

Hechos

Primero.-D. Juan Ignacio , mayor de edad y con DNI NUM001 , ha venido prestando servicios por cuenta de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 Bloque NUM000 , desde el día 1-8-2000, a tiempo completo, con la categoría profesional de conserje, y un salario mensual bruto en 2017 de 1.908,48 euros por los conceptos de salario base, antigüedad, plus voluntario, específico, jardines, garajes, ascensores, escaleras, viviendas, motores y prorrata de pagas extras. Junto a ello, percibía la cantidad mensual de 53,76 euros en concepto de plus de transporte.

La relación laboral ha quedado sometida al convenio colectivo de empleados de fincas urbanas.

Segundo.-El día 26-6-2013 tuvo lugar Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios, levantándose acta la cual obra a los folios 58 a 60 y que aquí se da por reproducida.

El día 26-2-2014 tuvo lugar Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios, levantándose acta la cual obra a los folios 61 a 64 y que aquí se da por reproducida.

El día 25-2-2015 tuvo lugar Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios, levantándose acta la cual obra a los folios 65 a 67 y que aquí se da por reproducida.

El día 2-3-2015 D. Juan Ignacio recibió del Administrador de la Comunidad de Propietarios plan de actuación para el mantenimiento de la urbanización, el cual obra a los folios 89 a 124 y que aquí se da por reproducido.

El día 26-5-2015 D. Juan Ignacio recibió escrito de la Comunidad de Propietarios el cual obra a los folios 79 a 80 y que aquí se da por reproducida.

El día 17-9-2015 D. Juan Ignacio recibió escrito del Administrador de la Comunidad de Propietarios en la que se le entregó plan de trabajo. El escrito obra a los folios 81 a 85 y aquí se da por reproducido.

El día 26-10-2015 D. Juan Ignacio recibió escrito de la Comunidad de Propietarios en el que se le imponía una sanción de amonestación escrita por la comisión de una falta muy grave. El escrito obra a los folios 131 a 132 y que aquí se da por reproducida.

El día 9-3-2016 tuvo lugar Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios levantándose acta la cual obra a los folios 68 a 69 y que aquí se da por reproducida.

El día 22-6-2016 D. Juan Ignacio recibió escrito de la Comunidad de Propietarios en el que se le imponía la sanción de un mes de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave, la cual fue cumplida en junio y julio de 2016.

El día 29-7-2016 D. Juan Ignacio recibió escrito del Administrador de la Comunidad el cual obra al folio 86 y que aquí se da por reproducido.

El día 29-3-2017 tuvo lugar Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios, levantándose acta la cual obra a los folios 71 a 73 y que aquí se da por reproducida. Entre los temas tratados se expuso información sobre D. Juan Ignacio como empleado de finca y sobre la suciedad de los elementos comunes de la Comunidad proponiéndose limitar al trabajador las funciones de limpieza y centrando su trabajo en el control de accesos, supervisión de instalaciones y recepción de paquetería, acordándose la reducción de la jornada a tiempo parcial con la consiguiente reducción proporcional del salario.

El día 12-5-2017 D. Juan Ignacio recibió escrito del Administrador de la Comunidad el cual obra a los folios 87 a 88 y que aquí se da por reproducido.

El día 22-5-2017 tuvo lugar Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios, levantándose acta la cual obra a los folios 78 a 79 y que aquí se da por reproducida. En dicha reunión se planteó, a la vista de un informe de auditoría, plantear el despido disciplinario de D. Juan Ignacio , adoptándose acuerdo por mayoría para proceder al despido. En dicha Junta, y a la vista del resultado de la votación, D. Remigio , uno de los propietarios asistentes, manifestó que declararía a favor del trabajador en cualquier procedimiento, que le ayudaría en todo lo que pudiera, incluso económicamente, para que encontrara un buen abogado.

Tercero.-El día 26-5-2017 D. Juan Ignacio recibió escrito de la Comunidad de Propietarios en el que se le comunicaba su despido disciplinario con efectos de ese mismo día. El escrito entregado al trabajador obra a los folios 7 a 11 y aquí se da por reproducido.

Cuarto.-No consta que D. Juan Ignacio ostente o haya ostentado en el año anterior a mayo de 2017 la condición de representante legal de los trabajadores.

Quinto.-El día 6-6-2017 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 27-6-2017 sin avenencia. El día 27-6-2017 se presentó demanda.

Fundamentos

Primero.-Interpone el actor demanda impugnando el despido disciplinario del que fue objeto el día 26-5-2017. Niega el actor haber incurrido en conducta alguna sancionable con el despido; invoca indefensión al haberse adoptado la sanción sin previo trámite de alegaciones o audiencia y por no habérsele entregado los documentos que acrediten o justifiquen la decisión de la Comunidad demandada. Entiende el actor que la Comunidad habría intentado articular un despido disciplinario como un modo de resolver contratos a bajo coste.

Frente a ello, el demandado comparece para oponerse a la demanda. Reconoce la antigüedad y la categoría profesional invocada en demanda, pero no el salario que lo fija en 20.472,04 euros brutos. Niega el demanda haber incurrido en defectos de forma, alegando que ni el convenio ni el estatuto impone trámite previo de audiencia ni exige poner a disposición del trabajador documentación alguna acreditativa de las faltas imputadas. Alega el demandado que la carta describe clara y concretamente los hechos que constituyen las faltas sanciones y pasa a continuación a defender la procedencia del despido disciplinario defendiendo la realidad de los hechos imputados, su gravedad, su tipificación como falta muy grave y la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Siendo éstos los términos del debate, hay que recordar que en el ámbito de los despidos, las normas generales sobre la carga de la prueba se invierten, de forma que es al demandado (empleador) a quien incumbe probar la procedencia del despido impugnado. Eso no significa que el demandante quede exento de cualquier tipo de prueba, correspondiéndole, entre otras, la carga de probar la existencia de la relación laboral, la antigüedad y salario, y el hecho en sí del despido, la fecha de su efectividad y la forma que adopta.

En el presente caso no existe discusión y por ello se declaran probados los extremos contenidos en demanda relativos a antigüedad, categoría profesional, jornada, convenio colectivo de aplicación, hecho cierto del cese, fecha y forma de comunicación y fecha de efectos.

En materia de salarios, el actor parte del salario reflejado en las nóminas del año 2017 en el que se produce el despido. La Comunidad de Propietarios, por el contrario, parte del salario percibido en el año anterior al despido, poniendo énfasis en que en los meses de junio y julio de 2016 no se percibió el salario íntegro y excluyendo, en todo caso, el plus de transporte y jardines, por carecer de naturaleza salarial.

Al respecto hay que rechazar en primer término el criterio de cálculo que hace la empresa en el sentido de computar el salario efectivamente percibido en los meses de junio y julio de 2016 (según las nóminas aportadas) y no el salario mensual que se habría devengado de no haber sido sancionado el trabajador con una suspensión de un mes de empleo y sueldo. Una cosa es que el actor, en ejecución de la sanción no percibiera su retribución y otra cosa muy distinta es que no se compute el salario suspendido de cara al cálculo del salario a efectos del despido.

En cualquier caso, para aplicar como criterio de cálculo del salario a efectos del despido, el importe total bruto del salario percibido en el año anterior al despido se exige que la retribución del trabajador contenga conceptos variables de una mensualidad a otra. En estos casos, sí debe acudirse al salario anual promediado del año anterior al despido. Pero en supuesto como el presente en los que el trabajador percibe un salario fijo mensual, hay que estar al salario percibido a fecha del despido, que en el presente caso es el salario mensual fijo previsto para el año 2017. Y en todo caso, hay que excluir los conceptos que, conforme el artículo 26 del ET no tengan naturaleza salarial sino meramente indemnizatoria o compensatoria de gastos. Este es el caso del plus de transporte que carece de naturaleza salarial siendo un suplido tendente a cubrir los gastos derivados del transporte para ir y volver del trabajo. En cuanto al plus de jardinería, la Comunidad de Propietarios también pretende su exclusión alegando que es un concepto no salarial. Sin embargo, de la lectura del artículo 45 del convenio colectivo de empleados de fincas urbanas, se desprende que el plus retribuye los trabajos de jardinería, teniendo, por tanto, naturaleza salarial.

Lo expuesto supone fijar, como salario a efectos del despido, el salario al que tenía derecho el trabajador en el año 2017, con exclusión del plus de transporte. Conforme a las nóminas aportadas por la propia Comunidad demandada, este salario mensual ascendía en 2017 a 1.908,48 euros. Esta cantidad, multiplicada por 12 meses y dividida entre 365 días da un salario diario a efectos del despido de 62,74 euros brutos.

Segundo.-Entrando ya en el análisis el actor invoca como defectos de forma no habérsele concedido trámite de audiencia y no habérsele estregado documentación alguna justificativa de los hechos imputados.

Al respecto hay que señalar que, con arreglo al artículo 55 del ET , estando en presencia de un despido disciplinario, únicamente es precisa la tramitación de un expediente disciplinario que conceda previa audiencia al trabajador en los casos en los que el trabajador despedido ostente la condición de representante legal de los trabajadores, lo que en el presente caso no concurre. Para exigir la previa audiencia de la sección sindical se exige igualmente la efectiva afiliación del trabajador despedido, lo que aquí tampoco concurre, no habiendo acreditado ni alegado el actor su afiliación a ningún sindicato. Si acudimos al texto del convenio colectivo, tampoco se impone el requisito de tramitar expediente disciplinario ni de conceder audiencia previa al trabajador. Por tanto, hay que descartar la concurrencia de este defecto de forma.

En cuanto a la exigencia de entregar al trabajador la documentación que acredite o justifique la imposición de la sanción, desconoce esta Juzgadora el precepto legal o la doctrina judicial en la que se basa el actor para efectuar esta alegación. Ni el ET ni el convenio impone este requisito. El empleador, si el despido se impugna judicialmente, estará en todo caso obligado a acreditar los hechos descritos en la carta de despido, pero en ningún momento está obligado a poner a disposición del trabajador documentación alguna distinta a la propia carta de despido.

Por tanto, hay que descartar la improcedencia por motivos de forma.

Tercero.-Se llega así al examen de los hechos descritos en la carta de despido y sobre la base de los cuales la Comunidad impone el despido. Hay que comenzar señalando que el trabajador podrá manifestar su disconformidad al relato de hechos contenido en la carta de despido, pero ésta describe suficientemente los hechos sancionados. Ahora bien, estos hechos no pueden declararse probados, y ello por los siguientes motivos:

La imputación y la defensa de la Comunidad de Propietarios se fundamenta se fundamenta en dos pruebas fundamentales: 1º. El informe de auditoría encargado por la Comunidad a una empresa externa (informe unido a los folios 138 a 148); 2º. Las testificales del administrador de la Comunidad, de uno de los propietarios y del representante legal de la empresa de limpieza contratada por la Comunidad tras el despido del trabajador.

Por lo que se refiere al informe de auditoría, éste podría haber constituido prueba útil para probar los incumplimientos del actor. Sin embargo, para ello era necesario su ratificación en juicio por su autor, que permitiera aclaraciones y explicaciones sobre su contenido y sobre las fotografías adjuntas. No es suficiente con que el informe lo reconozca el Administrador de la Finca, que no lo ha emitido, sino que si se aporta un informe externo, y realizado en supuestas condiciones de objetividad y de forma presencial, se exige la ratificación de su autor en el acto del juicio. Sin esta ratificación, el informe, una vez impugnado por el actor, carece por sí solo de valor probatorio.

Por lo que se refiere a las testificales, el valor probatorio del Administrador de la Comunidad es nulo por efecto de lo dispuesto en el artículo 92.3 de la LRJS , toda vez que el administrador ha expresado que es el que se encarga de la gestión de la contratación de personal por la Comunidad de Propietarios, por lo que tiene interés directo por haber participado en la decisión de despedir al trabajador. Por tanto, su testimonio no permite por sí solo acreditar los incumplimientos.

La testifical del representante de la empresa que actualmente lleva la limpieza de la Comunidad de Propietarios tampoco tiene valor por cuanto tiene interés económico en que prospere la versión de la Comunidad para consolidarse como el prestatario de los servicios de limpieza. Difícilmente podrá este testigo ser objetivo a la hora de decir si el trabajo de limpieza del actor era o no satisfactorio.

Y en cuanto a la testifical de uno de los miembros de la Comunidad de Propietarios propuestos por ésta, tiene el mismo valor que el testimonio de los otros dos miembros de la Comunidad de Propietarios propuestos por el actor. Y las testificales de estos tres miembros de la comunidad, revela cómo no existe coincidencia a la hora de calificar el trabajador del actor: el propuesto por la Comunidad defiende el mal trabajo; los propuestos por el actor defienden el buen hacer de éste. Intentó tachar la Comunidad el testimonio de D. Remigio (propuesto por el actor y que ha defendido su trabajo), alegando que este testigo ya anunció en una Junta de la Comunidad que declararía a favor del trabajador en cualquier procedimiento. Como ya se explicara en juicio, en la jurisdicción social no existe tacha de testigos. Lo que puede hacerse es cuestionar y desvirtuar los testimonios en trámite de conclusiones. Y esta juzgadora, a la vista de las actas de las distintas Juntas aportadas y tras oír a los tres miembros de la Comunidad que han intervenido como testigos, llega a la conclusión de que no existe unanimidad a la hora de calificar el trabajo del actor, siendo tan válido el testimonio del propietario que votó a favor del despido y que ha declarado defendiendo la tesis de la Comunidad, como el testimonio de los propietarios que o no asistieron a la votación o votaron en contra del despido y que han declarado defendiendo la tesis del actor. Con versiones tan contradictorias de distintos miembros de la Comunidad de Propietarios y no habiendo sido objeto de ratificación judicial el informe de auditoría aportado por la Comunidad de Propietarios, no cabe declarar probado que el actor haya incurrido en los incumplimientos que se le imputan en la carta de despido, lo que lleva a declarar la improcedencia del despido.

Cuarto.-Conforme a lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido con las consecuencias del artículo 56 del ET : condena a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades y con la precisión de que, tratándose de una relación laboral nacida antes del 12-2-2012, opera el régimen de la disposición transitoria quinta del RDL 3/2012 , según el cual, la indemnización se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de la prestación de servicios anteriores al 12-2-2012 y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, no pudiendo superar el importe indemnizatorio 720 días de salario salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anteriores a la entrada en vigor del RDL 3/2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo sin que pueda ser superior a 42 mensualidades en ningún caso. De optar el demandado por la indemnización en el plazo indicado, la relación laboral quedará extinguida a fecha del despido y no procederán los salarios de tramitación. De no efectuar opción expresa o de optarse por la readmisión, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la fecha de notificación de la sentencia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDOla demanda que en materia deDESPIDOha interpuesto D. Juan Ignacio contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 BLOQUE NUM000 , debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del que fue objeto el actor el día 26-5-2017, condenando al demandado a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (43.745 euros). De optar por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido; de optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 62,74 euros diarios. Se advierte expresamente al demandado que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, y sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.

Se advierte a la partes que contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 con nº 2387-0000-65-0739-17 del BANCO DE SANTANDER aportando el resguardo acreditativo; así como acreditar al tiempo de anunciarlo haber consignado el importe íntegro de la condena en el BANCO DE SANTANDER o presentar aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento de Entidad Financiera por el mismo importe, en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2387-0000-65-0739-17.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, el recurrente deberá aportar, el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, conforme a los criterios establecidos en la citada norma en sus art. 7.1 y 2 , y en su caso, cuando tenga la condición de trabajadores, o con la limitación establecida en el art. 1. 3 del mismo texto legal

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando, y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Sra. Magistrada-Juez que la firma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.