Sentencia SOCIAL Nº 71/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 772/2017 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00071/2019

JUZGADOS DE LO SOCIAL 3

Palma

Procedimiento nº 772/2017

SENTENCIA

En Palma a 8 de febrero de 2019.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3, los autos de procedimiento nº 772/17 iniciados en este Juzgado a instancia de Dña. Salvadora , asistida por el Abogado Federico Morote Pons, contra DIRECCION000 ., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-En fecha 23 de agosto de 2017 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de Dña. Salvadora , en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'por la que estimando la integridad de la demanda, se declare que el despido de la demandante es nulo, optando la trabajadora por la readmisión, y de forma subsidiaria, se declare que el despido es improcedente con los efectos inherentes a dicha declaración, condenando a la entidad demandada a pasar por dichas declaraciones con los efectos legales que correspondan'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que tuvo lugar el día señalado, con la única asistencia de la parte actora que se ratificó en la demanda, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Acordada como diligencia final la obtención de la vida laboral de la actora, una vez practicada, han quedado los autos nuevamente vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-Dña. Salvadora , mayor de edad, con NIE NUM000 y NASS NUM001 , ha venido prestando servicios para la entidad DIRECCION000 . como ayudante de camarera, jornada completa, antigüedad 30/03/2017, salario mensual de 1.428Ž92 euros (salario base + prorrata de pagas extras + salario en especie), 46Ž 98 euros día, además de plus de desplazamiento por importe de 101Ž02 euros.

SEGUNDO.-La trabajadora acudió el 18.07.2017 a las 13:25 horas a consulta en el Centro de Salud de SŽEscorxador, con el diagnóstico de 'embarazo' y la empresa cursó su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social con efectos de 19.07.2017.

El hijo de la actora y de Miguel nació el NUM002 .2017.

TERCERO.-En fecha 03.08.2017 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, con el resultado de sin acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS , consistentes en el interrogatorio de la demandada, la declaración testifical de D. Miguel y la documentación aportada.

La relación laboral, su inicio y la fecha de su extinción, así como las condiciones laborales de la actora se han establecido con el contrato, los recibos de nómina aportados, vida laboral y demás documentación aportada; La situación de embarazo de la demandante con los informes de asistencia médica, el DNI del menor y la declaración testifical del Sr. Luis Alberto .

La actora invoca la nulidad del despido, alegando que el mismo vino determinado por su estado de embarazo.

SEGUNDO.-El artículo 55.5 del ET dispone que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; y que también será nulo el despido en los siguientes supuestos:

'a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.'

TERCERO.-La trabajadora estaba embarazada cuando la empresa procedió a cursar su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, hecho concluyente que debe ser calificado como despido.

Señala la STSJ de Andalucía, Sala Social, Sevilla, de 8/06/2016 , que:

'De la normativa vigente ( DA 12 y 13 de la LO 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, artículos 53.4.b y 55.5.b ET y artículos 108.2.b , 122.2.d y 122.3 LRJS ) se infiere que la especial protección que se establece a favor de las trabajadoras embarazadas genera la nulidad de los despidos salvo que fueren procedentes; y tal protección es idéntica en todos los supuestos de extinción contractual por decisión unilateral empresarial, en especial tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, y únicamente cuando uno u otro tipo de despido sea declarado procedente, por cumplirse los requisitos formales y por concurrir las causas o motivos alegados por el empresario en la comunicación escrita, no procederá la declaración de nulidad del mismo.

Efectivamente, la STC 92/2008 de 21 de julio , invocada por el recurrente, entendió que el artículo 55.5.b del ET en la redacción dada por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, establecía una garantía absoluta y objetiva de nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas (salvo que se acreditara la procedencia del despido), no vinculada al conocimiento por el empresario del embarazo. Dicha sentencia ha sido extrapolada en numerosas sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo, que han decretado la nulidad del despido en tales supuestos, al margen de que exista o no discriminación y a salvo que fuera declarado procedente. Así, entre otras, en las SSTS/IV de 17-10-2008 , 16-1-2009 , 17- 3-2009, 6-7-2012 , 25-1-2013 , 31-10-2013 , 20-1-2015 y 23-12-2014 ; en esta última se razona en esencia que:

'Esa extrapolación de la doctrina constitucional sobre el despido de la mujer embarazada al supuesto del caso de autos se explicita en las recién citadas sentencias en los siguientes términos: 'a) la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas (léase guarda legal de menor) constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE )... b) para ponderar las exigencias que el artículo 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia (añádase cuidado de hijos menores), hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d) la finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada (guarda legal, en el caso ahora tratado) una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental...' ( STS 06/05/09 )...e) todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección' previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al 'despido motivado' por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por razón de embarazo), esa 'finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre'.

'La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 55.5.b del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente procedente, pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente... Pero sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia, y, por ende, en aplicación del artículo 55.5.b ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo'.

Por lo expuesto, no justificada por la empresa la concurrencia de causa alguna de la extinción del contrato, pues no se articuló mediante comunicación escrita y dada su incomparecencia, visto el estado de gestación de la demandante, debe declararse la nulidad del mismo.

CUARTO.-La declaración de nulidad del despido ha de conllevar los efectos legales previstos en los artículos 55.6 del ET y 113 de la LRJS : la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir.

QUINTO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Salvadora contra DIRECCION000 ., debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de su despido de fecha 19.07.2017, CONDENANDO a la empresa DIRECCION000 . a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 46Ž98 euros día.

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco BANESTO, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.