Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00071/2020
AVD. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I, 2ª PT - CP 30011 MURCIA -DIR3:J00001063
Tfno:968-229100
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Correo Electrónico:
Equipo/usuario: JSA
NIG:30030 44 4 2019 0000323
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000050 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Isaac
ABOGADO/A:LUIS VICTOR DE ZAFRA ROSILLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:SERIGRAFIA CAMPILLO SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En MURCIA, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte.
Dª. MARÍA HENAR MERINO SENOVILLA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número 1 de los de Murcia, habiendo visto los autos seguidos con el número 50de 2019sobre DESPIDO y acumulado los autos nº 79/19 del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia sobre despido, entre las siguientes partes: de una, y como demandante,D. Isaac, representado y asistido por el Letrado D. Luís Víctor De Zafra Rosillo, y de otra, y como demandadas, la empresa SERIGRAFÍA CAMPILLO S.L, representada por el Procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer, y asistida por el Letrado D. José María Rubio López, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 71/2020
Antecedentes
PRIMERO.-La demanda tuvo entrada en este Juzgado por turno de reparto con fecha de 28-01-19, admitiéndose a trámite por decreto de la fecha que consta en autos, y que se procedió a dar traslado a la parte demandada, y a citar a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 11-03-2020.
SEGUNDO.-En el día señalado comparecen las partes, en la forma que reseña el acta practicada, en la que, previa ratificación a la demanda, igualmente consta la prueba propuesta y practicada, así como su resultado, elevándose las conclusiones a definitivas.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El demandante, D. Isaac, mayor de edad, y cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.
El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 02-08-1994, con la categoría profesional de 'Oficial de 2ª', contratado indefinido y jornada a tiempo completo (doc. nº 1 de la actora, vida laboral).
La retribución según Convenio es de 23.316,26 euros anuales; a razón de 1.751,45 euros mensuales por doce mensualidades más 2 pagas extras adicionales de 1.149,43 euros. Lo que da como resultado un salario día de 63,88 euros. (documental sobre las nóminas percibidas documento nº 3 año anterior al despido; y Convenio colectivo aplicable, doc. nº 2).
SEGUNDO.-En fecha 13 de noviembre de 2018, la empresa comunica al actor, y al resto de compañeros, que con fecha 12 de noviembre 'Buenas tardes, dadas las circunstancias vamos a proceder a daros de baja con fecha de efecto 12 de noviembre para que podáis solicitar el desempleo', mensaje de WhatsApp (que aportan las partes, y no es discutido por las mismas la emisión y recepción).
TERCERO.-La empresa comunica la baja del actor a la TGSS bajo la cláusula de un despido objetivo (doc. nº 7 y 8 de la parte actora).
La citada empresa y en los WhatsApp de los trabajadores con los administradores mancomunados que son los administradores del Grupo), se fue dando información de cuándo podían ir abonando parte del salario pendiente de cobro; el día en que se hacía el ingreso; los trabajadores urgían el abono de esos salarios atrasados por las necesidades que cada uno tenía; también se trataba la disponibilidad de los trabajadores como testigos en un proceso frente a uno de los socios... (con remisión a su contenido, no desconocido ni impugnado por la demandada, doc. nº 9 de la parte actora; periodo temporal es de agosto a noviembre).
CUARTO.-En la comunicación de 13 de noviembre se contenía, además, que habían solicitado a la asesoría que preparasen la documentación para los despidos; y que se entregaría en cuanto estuviese lista (doc. nº 6 de la parte actora).
Algunos trabajadores solicitan que les faciliten ya la documentación porque en el 'paro' les requieren de la misma para
tramitar desempleo; y los administradores responde que no saben cuándo podrá ser porque dos compañeros han 'demandado a la empresa, así que tendremos que hacerlo respetando plazos y eso os lo retrasará más...
Intentamos ayudaros para que pudierais ir antes al paro y así lo agradecen....
Seguramente lo dejemos sin efecto y se vuelve a tramitar...' (con remisión al texto íntegro de los mensajes doc. nº 6).
QUINTO.-El actor presenta papeleta de conciliación por despido comunicado mediante la baja en Seguridad Social informada por la TGSS en fecha 14 de noviembre de 2018.
En fecha 11 de diciembre de 2018 la empresa solicita a TGSS se deje sin efecto las bajas en Seguridad Social tramitadas y con efecto del 12 de noviembre de 2018 de todos los trabajadores (5 en total), alegando un error de dicha solicitud al efectuarlo antes de comunicar el despido por escrito y sin preaviso (doc. nº 3 de la empresa al que nos remitimos).
La TGSS en fecha 12/12/2018 comunica a la empresa que las bajas están anuladas (doc. nº 4 de la demandada); y en el certificado de empresa del trabajador, consta que ha cotizado hasta el 15 de diciembre de 2018 (doc. nº 5 de la demandada).
SEXTO.-En fecha 27 de noviembre de 2018 por correo urgente y con acuse de recibo, la empresa comunica al actor nuevo despido alegando en la carta causas económicas y productivas como justificativas del despido objetivo y la necesidad de amortizar el puesto de trabajo (remisión a la comunicación y envío por RMW de la carta, doc. nº 1 de la demandada).
En esa fecha el actor seguía de baja en Seguridad Social.
El contenido de la carta comunicada en fecha 27 de noviembre es del siguiente tenor literal:
'para verificar este documento accede a http://mrwburolax.es/verify.html
Sr. D. Isaac
CALLE000, nº NUM000
La Aberca de las Torres, Murcia (30150)
Murcia, 27 de noviembre de 2018
Muy Sr. nuestro:
Como bien sabe usted, pues así le ha sido comunicado en innumerables ocasiones, de forma verbal y escrita (por mensajes), la empresa Serigrafía Campillo, S.L. atraviesa una difícil situación económica, por los motivos que ya conoce y que a continuación se le reiterarán.
Por imposibilidad de hacer frente a salarios, se convino con todos los trabajadores proceder a efectuar el despido objetivo, de manera que pudieran tener acceso a las correspondientes prestaciones, ya sean de desempleo, o por incapacidad temporal, iniciándose, tras varias conversaciones con los trabajadores, los trámites para el despido objetivo suyo, junto con los demás, con efectos de fecha 12 de noviembre de 2018.
En consecuencia, y entendiéndose por varios de ustedes que no se han cumplido con los requisitos formales establecidos en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , por medio del presente escrito, y en virtud de lo establecido en el artículo 55.2 del mismo texto legal , se procede a la subsanación del despido efectuado anteriormente, haciéndose dentro del plazo de 20 días establecido y dejando sin efecto el mismo.
Asimismo, se le comunica que le serán ingresados en su cuenta los salarios correspondientes al periodo transcurrido desde el día 12 de noviembre. asumiendo la empresa además su alta en la Seguridad Social por dicho periodo.
Una vez, dejado sin efecto el despido de fecha 12 de noviembre de los corrientes, ponemos en su conocimiento que en base a lo dispuesto en el Art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores , la Dirección de esta Empresa se ve en la necesidad objetivamente acreditada de proceder a laamortización su puesto de trabajo por causas económicas y de la producción, procediendo a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 15 de diciembre de 2018.
Como Vd. bien sabe, la empresa SERIGRAFIA CAMPILLO, SL, para la que viene prestando sus servicios, tiene por actividad de Serigrafía y Artes Gráficas, manteniendo una actividad continua en el sector desde el inicio de su actividad. Sin embargo, como consecuencia de la disminución de la actividad del sector en general, y de esta empresa en particular, en la actualidad nos vemos en la necesidad de prescindir de sus servicios con el fin de ajustar nuestra plantilla a las necesidades reales de la empresa.
Situación de actividad.
Como bien sabe, en junio se produjo un cambio en el órgano de administración de la empresa, pero el Administrador cesado, D. Rafael no ha acatado dicha decisión y dado que está entorpeciendo gravemente la marcha de la empresa, se ha reducido el volumen de producción al mínimo ya que no está dejando a los trabajadores acceder a su puesto de trabajo porque no admite no cumplan sus órdenes. Esta circunstancia ha implicado que el 90% de los clientes que tenían trabajos pendientes se han ido porque no podían aguantar la demora que se estaba produciendo en el servicio, máxime cuando en junio, ya se arrastraban retrasos en el servicio por la pésima organización del administrador cesado.
Situación económica.
La actual situación de actividad provoca un continuado descenso en los ingresos recurrentes de esta empresa (actualmente han disminuido un 60% con respecto al ejercicio anterior). lo que obliga a la reducción de costes y su ajuste a los rendimientos económicos reales de la empresa. Resulta indicativo del descenso de actividad el hecho de que nos encontramos ante un descenso muy acusado de los ingresos de explotación y un deterioro importante de los resultados de explotación. A la fecha actual, con una disminución del importe neto de la cifra de negocios, como consecuencia de la caída de la actividad nos encontramos en una situación de perdidas cuantificadas a fecha 30 de junio de 2018 de -60.044,55 €, teniendo que destacar que el ejercicio 2017 también se cerró con pérdidas (-40.077,37 €).
En resumen, todo este descenso de la actividad (el nivel de actividad actual es el 40% de la capacidad total), y situación de descenso en los ingresos recurrentes de la empresa (Situación recurrente de pérdidas), suponen la existencia de dificultades económicas y productivas, que teniendo en cuenta las posibilidades de generación de recursos, nos posiciona en una situación de dificultad real en la empresa.
Actualmente no resulta viable mantener puestos de trabajo sin el nivel de actividad, que como el suyo. quedan vacíos de contenido. lo que nos obligan a una reducción de la plantilla de esta empresa, en la búsqueda de su viabilidad futura, pues nos encontramos ante la necesidad de reducir los puestos de trabajo con la única y legítima finalidad de ajustar la plantilla a las necesidades reales de la empresa y reducir costes, que resultan a medio y corto plazo insoportables para SERIGRAFIA CAMPILLO. S.L.
Por todo ello, nos vemos en la obligación de proceder a la amortización de su puesto de trabajo. En cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores se le comunica:
La extinción de la relación laboral se producirá con efectos del día 15 de diciembre de 2018
Que estando frente a un despido objetivo le corresponde una indemnización de 20 días por año de servicio,pero debido precisamente a las dificultades económicas aducidas en esta carta, no podemos entregarle íntegra la indemnización, por lo que hacemos mención expresa al artículo 53. 1.b), ET en su párrafo 2°. difiriendo el pago a más adelante cuando lo permita la tesorería de la empresa, todo ello sin perjuicio del derecho que le asiste a la reclamación de dicha cantidad.
Esperando comprenda las razones que nos obligan a adoptar esta decisión, rogándole firme el recibí, a los solos efectos de haberlo recibido.
Atentamente.
Rubén Sergio
ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS SERIGRAFIA CAMPILLO, S.L.'
SÉPTIMO.-Se inicia la liquidación de la Sociedad, de la empresa en enero de 2019 (escritura pública aportada) y se manifiesta que la disolución es voluntaria y se nombra un liquidador (uno de los socios) sustituyendo a los mancomunados (citados); por error en los porcentajes se rectifica mediante escritura pública en mayo de 2019 (aportadas ambas, por la demandada).
OCTAVO.-Ante la comunicación escrita de despido relatada se presentó nueva papeleta de conciliación en noviembre de 2018; y la demanda derivada de dicha falta de acuerdo es la que recae en el Juzgado de lo Social nº 5 y que ha sido acumulada a este procedimiento.
NOVENO.-El demandante durante este proceso de comunicaciones, y de bajas en Seguridad Social, estaba en situación de IT.
DÉCIMO.-Se presenta informe económico por parte del que fuera uno de los Administradores mancomunados; y refleja datos sobre pérdidas y acumulación de las mismas (remisión a la página ---de ese Informe). Se afirma pérdidas por impuestos diferidos (pérdidas acumuladas).
Se confirma que existe como bienes 2 inmuebles, 1 nave y maquinaria. Y los socios tienen denuncias mutuas por apropiación indebida que está en tramitación. Por esa razón se nombró a dos administradores mancomunados para desbloquear la situación.
No se ha planteado el concurso al existir más activo que pasivo.
Y no se redacta carta de despido antes por no existir acuerdo de los socios.
UNDÉCIMO.-El demandante no ha sido en el último año ni es representante de los trabajadores ni representante sindical.
DUODÉCIMO.-El demandante ha comenzado a prestar servicios en otra empresa en fecha 11/03/2019; desde el despido (13/11/2018) y hasta esa fecha han trascurrido 118 días (vida laboral del actor).
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados resultan de los medios de prueba articulados y a los que anteriormente se ha hecho mención con el necesario detalle, a la vista asimismo del conjunto de la prueba practicada ( art. 97.2 LRJS).
SEGUNDO.-En relación con el fondo planteado, y según establece el art.49 de la LET, la causa o motivo de extinción debe ser de las tasadas en dicho precepto.
Uno de los requisitos de validez del despido es la necesidad de comunicar el mismo por escrito, donde conste los hechos y los motivos relacionados con esos hechos que justifiquen o que la demandada motive con ello el despido. Es la base de la defensa y de la tutela o protección de esa decisión unilateral para la parte que ve rescindida su relación laboral.
Ante la ausencia o defectos en la comunicación de carácter sustancial, el despido debe ser calificado de improcedente; y el despido verbal o la falta de carta de despido, despido tácito supone o implica la improcedencia del despido, por carecer de los requisitos de conocimiento fiel y de ausencia de seguridad jurídica que requiere la resolución de contrato unilateralmente.
La parte demandada alega en este procedimiento, que se procedió al 'despido y baja en SS' ante el requerimiento de los trabajadores de dicha baja para poder acceder a las prestaciones públicas (desempleo, percibo por el Fondo de haberes, etc.); y por ello, y se alega que con el consentimiento de los trabajadores se comunica la baja de todos ellos en Seguridad Social bajo el epígrafe de despido objetivo.
Esta situación que se produce en fecha 12 de noviembre, y ante la que (según esa parte) se estaba preparando la documentación para entregar a los trabajadores como era la carta y el certificado de la empresa, se enfrenta a que 2 trabajadores de los 5 presentan papeleta de conciliación frente al despido; y se alegan defectos formales. Es por lo que la empresa (según esa parte) se ve obligada a rectificar en ese despido, dejarlo sin efecto, y proceder a nuevo despido con fecha de 12 de diciembre, comunicado con preaviso de 15 días. Y se rectifica tanto la baja en SS como las cotizaciones, salarios dejados de percibir; etc.
Se alega por esa parte demandada, que es posible en el ordenamiento dicha rectificación, ya que todos los trabajadores solicitaron en meses previos que se tramitara el mismo para percibir desempleo; y la asesoría se precipita en las bajas sin entregar previamente la comunicación de despido. Que el error fue subsanado y admitido por TGSS; se cumplen con todos los requisitos posteriormente y en el plazo que el ordenamiento ofrece de 20 días para el despido disciplinario pero que por asimilación cabe entender, según Tribunales de Justicia que es aplicable a este supuesto también (despido objetivo).
TERCERO.-La parte demandante solicita la declaración de improcedencia, y concreta que recibe el 12 de noviembre de 2018 SMS de la TGSS, y se le informa que ha sido baja en SS el día anterior. La empresa no había comunicado el despido ni se conocía los motivos razonados del mismo.
El actor que estaba en situación de IT, impugna el despido en fecha 14 de noviembre de 2018; y la empresa después de recibida la comunicación de dicha impugnación, comunica al resto de trabajadores que tendrá que volver a despedir por 'la supuesta falta de solidaridad de estos trabajadores (2 de 5) que han impugnado el despido'.
La demandada ha intentado que el demandante diera su consentimiento a la rectificación sobre el despido (a la supuesta subsanación) y que esa parte no ha consentido, teniendo derecho a revisar el primer despido y su licitud.
El actor ni de forma tácita ni expresa ha consentido en la subsanación al presentar papeleta de conciliación frente a los actos extintivos de la empresa.
Se alega, por la parte actora, que el segundo despido no despliega ningún efecto y el primer despido donde se sitúa la resolución del contrato no cumple con los requisitos formales ni de fondo que exige el ordenamiento ( art. 49 del ET comunicación escrita y motivada). El despido no se presume, ni se sobreentiende.
Ni se puede subsanar sin consentimiento del trabajador porque una vez impugnado tiene derecho a esa revisión por parte de la jurisdicción competente, y en aplicación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
Se ha acreditado que la empresa no tiene actividad en este momento y que está en proceso de disolución la sociedad, por lo que solicita la Extinción de la relación laboral, según dispone el art. 110, nº 1 b de la LRJS, con cálculo de salarios de tramitación.
CUARTO.-Vistas las posiciones de las partes, se va abordar en primer lugar la cuestión de fondo principal, la impugnación del despido (primer despido) y desde esa perspectiva la no efectividad del segundo ni la validez de su subsanación.
Pues bien, y en primer lugar es correcta la alegación efectuada por la parte actora de que el trabajador tiene derecho a Revisar ante los órganos de la Jurisdicción Social el despido que se materializa mediante la baja en Seguridad Social del actor (también del resto de compañeros). Y esa baja o despido, no puede sustentarse su validez en la petición de los trabajadores; y ello, porque la facultad de despedir es de la empresa y es unilateral; tampoco la empresa está planteando que se hubiera llegado a una resolución del contrato de mutuo acuerdo (figura jurídica bien distinta).
En segundo lugar, se afirma por la demandada que se ejercita una resolución unilateral por causas objetivas, a falta de la materialización de los requisitos formales (carta, comunicación); que iba a ser materializado o concretado el despido y se precipita la Asesoría en las bajas en SS; y se precipitan el trabajador (los trabajadores) demandante en la interposición de la papeleta, y es lo que frustra el despido tan solicitado por los trabajadores.
Pues bien, el buen fin del despido objetivo requiere la comunicación escrita y los motivos concretos, y los hechos que justifiquen la medida. Y tales requisitos no pueden disponerse por los trabajadores, si se aceptara la versión de la demandada. El hecho de solicitar que la empresa dispusiera las medidas para poder percibir el desempleo, no es equivalente a que quepa y pueda tener validez una baja en Seguridad Social sin los elementos anteriores de comunicación de fondo y de forma.
Y, por lo tanto, el despido se produjo, sin cumplir los requisitos formales de comunicación escrita y sin cumplir los requisitos de fondo de conocer las causas concretas en datos económicos y productivos que con posterioridad se concretan al cabo de un mes (segundo despido de efectos el 12 de diciembre de 2018, y preavisado con 15 días, a finales de noviembre).
En tercer lugar, y respecto al derecho a revisar el primer despido y no desplegar eficacia la subsanación de ese despido
mediante un segundo despido, el TS se ha pronunciado desde hace tiempo y no ha cambiado su doctrina.
Así Roj: STS 5420/2014- (Sección 1), nº de recurso 2116/2013. Fecha de la resolución: 20/11/2014: Fundamentos jurídicos:
... 'PRIMERO.-La cuestión jurídica que se trata de resolver es qué efectos tiene sobre la acción de despido ejercitada por un trabajador -en un caso de despido objetivo con defectos de forma- cuando el empresario le envía posteriormente a ese primer despido dos nuevas comunicaciones: una anulando ese primer despido y otra notificándole un nuevo despido procurando no incurrir en dichos defectos de forma cometidos en el despido anterior. La sentencia recurrida es la del TSJ de Andalucía (Granada) de 6/6/2013 que, confirmando la sentencia de instancia, considera que el trabajador demandante carece de acción al haber sido anulado ese primer despido que está impugnando y, en consecuencia, absuelve a la empresa demandada. El trabajador recurre en casación unificadora aportando como sentencia de contraste la del TSJ del País Vasco de 20/10/2009 que -en un caso igual, como veremos enseguida- confirma la sentencia de instancia que había apreciado que no existía tal falta de acción, puesto que el segundo despido no tuvo la virtualidad de anular el primero y que éste debe ser declarado nulo en aplicación del art. 53.4 del ET en su redacción anterior a la reforma introducida por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio (que convierte esa nulidad en mera improcedencia)...
TERCERO.-Entrando, pues, en el fondo del asunto, la única cuestión que se debate es, como dijimos al principio, si es posible que un empresario deje sin efecto un despido que ha sido ya notificado al trabajador, si no hay acuerdo de éste. Y la respuesta es negativa, pues así lo ha establecido desde hace años la doctrina de esta Sala, si bien referida al despido disciplinario, hasta la STS de 8/11/2011 (RCUD 767/2011 ) que ha aplicado esa misma doctrina a los despidos objetivos. En dicha sentencia se resume y sistematiza esa doctrina y se justifica su aplicación también a los despidos objetivos en los siguientes términos:
'1) Porque, en cualquier caso, el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato por el art. 49.1.l) del ET , exactamente igual que la prevista en su apartado k), de modo las 'causas objetivas' también producen efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento sobre su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción (entre otras, SSTS, del Pleno, de 31-1-2007 y 7-10-2009 , RR. 3797/05 y 2694/09 ; 10-11-2004 , R. 5837/03 ; 12-2-2007 , R. 99/2006 ; 30-3-2010 , R. 2660/09 ; y todas las que en ellas se citan).
2) Porque, aunque, como igualmente resume la sentencia citada en último lugar ( TS 30-3-2010 ), en los despidos disciplinarios cabe 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' (TS 6-10-1984 y 8-4-1986), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' (TS 8-4-1988, 7-12-1990, 20-6-2000 y 15-11-2002), la misma solución se impone respecto a la regulación contenida en el art. 53.4 'in fine' del ET , porque, como ese precepto establece, la 'posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha'.
3) Porque en estos casos, el segundo despido objetivo, lo mismo que si fuera disciplinario, se configura igualmente como una decisión preventiva para el supuesto de que el primero no gane firmeza ( TS 4-2-1991 y 16-1-2009 citada).
4) Porque, también igual que en los disciplinarios, 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso
esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009, R. 88/2008 ).
5) Y porque, en fin, tal como así mismo hemos declarado en relación con el despido disciplinario, debemos entender como algo 'incondicionalmente cierto' o 'necesariamente válido' (DRAE), esto es, como 'regla apodíctica', 'que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par, que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 CE , no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos '(FJ 4º.3. STS 7-10-2009, del Pleno, R. 2694/08 , ya citada)'.
Esta doctrina se reitera en la STS de 8/7/2012 (RCUD 1928/11 ) y de ella conviene subrayar dos afirmaciones de esta doctrina que son importantes. La primera es que se explica perfectamente que la posibilidad abierta por el artículo 55.2 ET de 'un despido de quien ya está despedido' es que ese segundo despido tiene una función cautelar, por si aquel primer despido no alcanzara firmeza en vía judicial, pero que en absoluto significa que se subsane ese primer despido, que no queda ni subsanado ni tampoco anulado y que está abierto, por tanto, a su impugnación por el trabajador que, de ninguna manera, carece de acción al respecto. Y la segunda es que esa acción del trabajador -e incluso la previa papeleta de conciliación- puede ejercitarse incluso después de que ese segundo despido se produzca, es decir, que no está subordinada a que se haya establecido la relación procesal antes del segundo despido. Obsérvese, finalmente, que -en puridad- lo que prescribe el artículo 55.2 -la posibilidad de un despido cautelar- nada tiene que ver con la cuestión que estamos tratando: la imposibilidad de que el empresario anule unilateralmente -sin acuerdo del trabajador- el despido una vez notificado.Por ello, no es acertada la digresión de la sentencia recurrida sobre si es o no posible la aplicación analógica a los despidos objetivos del art. 55.2 ET , referido a los despidos disciplinarios, pues en nada afecta la posibilidad de ese segundo despido cautelar a la permanencia del primer despido y, por ende, de la acción para impugnarlo.
La subsanación de los defectos del primer despido, tiene un carácter cautelar; y solo despliega efectos si el demandante no ejercita la revisión y gana firmeza el primero.
Pero en este supuesto, el demandante despedido a mitad de noviembre, mediante la baja en Seguridad Social bajo la clave de un despido objetivo, impugna el mismo, y se debe estar de acuerdo con esa parte, que tal modo de despedir no cumple con los requisitos de forma ni de fondo (no conoce los datos ni motivos que la empresa alega en este proceso y con posterioridad al despido para justificar el despido). Y esta falta de requisitos aludidos implica que se deba y así se efectúa la calificación del despido como improcedente.
Con esta conclusión, no es necesario entrar a valorar la procedencia, justificación o no del segundo despido, pues su naturaleza cautelar no ha podido ni debe desplegar efecto jurídico alguno, siendo revisado el primer despido y siendo éste improcedente, como se ha argumentado en este fundamento jurídico.'
QUINTO.-Respecto al salario día a efectos del cálculo de la indemnización, se debe estimar la petición de la parte actora, que efectúa el cálculo del salario día en el hecho primero de su demanda, y para lo cual motiva y acredita el monto reclamado en la documental presentada de las 12 últimas nóminas del trabajador; y con esa documental se debe llegar a estimar la petición del salario día de 63,88 euros, al no estar prorrateadas en las nóminas el total de las pagas extras; no están incluidas en ese prorrateo las pagas extras adicionales, y es por lo que se estima el salario día que mantiene en la demanda rectora de este proceso.
SEXTO.-Y finalmente, la parte actora ha solicitado la extinción de la relación laboral con efectos de la fecha de esta resolución (30 de marzo de 2020), y así, se debe acordar al haber acreditado la disolución de la sociedad, y la no actividad de la empresa; la parte demandada no ha efectuado alegaciones oponiéndose a dicha petición, ni ha contradicho la no actividad de la empresa.
Por lo que se debe estimar la petición de extinción de la relación laboral con fecha efectos de 30/03/2020, y con derecho a los salarios de tramitación desde el despido 12/11/2018 y hasta el 30/03/2020, descontando los días trabajados desde el despido y hasta la fecha de extinción.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Que estimando la demanda formulada por D. Isaac, frente y como demandadas, la empresa SERIGRAFÍA CAMPILLO S.L, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA),debo declarar y declaro improcedenteel despido del trabajador demandante con fecha efectos de 12/11/2018 y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración. E igualmente al haberse acreditado la no actividad de la empresa, se declara la extinción de la relación laboral entre las partes con fecha efectos del 30/03/2020, y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que abone al actor las siguientes cantidades en concepto de indemnización y salarios de tramitación: así, en concepto de indemnización se condena a la demandada a abonar la cantidad de 50.545,05 euros, y en concepto de salarios de tramitación se condena a la empresa a abonar la cantidad de 7.537,84 euros (siendo el salario día 63,88 euros, por 118 días desde el despido).
Y condeno a las partes a estar y pasar por la presente resolución con todas la consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la presente resolución.
El plazo para recurrir queda suspenso, por aplicación de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 463/20 de declaración de Estado de Alarma, comenzando a computar desde el día siguiente al cese del Estado de Alarma.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3092-0000-64, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
