Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00071/2021
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de La Administración de Justicia
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº : 71/2021
Fecha de Juicio:7/4/2021
Fecha Sentencia:9/4/2021
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento:IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000394 /2020
Proc. Acumulados:
Materia:IMPG. ACTOS ADMINISTRACION
Ponente:JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
Demandante/s:OPTICA 2000, S.L.
Demandado/s:MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORI A
Breve Resumen de la Sentencia:Los establecimientos minoristas de óptica son de los autorizados para atender al público durante la pandemia conforme art. 10 RD 463/20 por lo que no cabe suspender contratos por FM. La posible escasa asistencia de clientes daría lugar a una suspensión por causas ETOP.
AUD.NACION AL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CEA
NIG:28079 24 4 2020 0000400
Modelo: ANS105 SENTENCIA
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000394 /2020
Procedimiento de origen: /
Sobre: IMPG. ACTOS ADMINISTRACION
Ponente Ilmo/a. Sr/a:JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
SENTENCIA 71/2021
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
Dª.EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a nueve de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000394 /2020 seguido por demanda de OPTICA 2000, S.L.(letrada Dª Mireia Sepulveda) , contra MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL(Abogado del Estado sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
Antecedentes
Primero.-Según consta en autos, el día 11/5/2020 se presentó demanda por OPTICA 2000, S.L. contra MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION.
Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 7/4/2021 a las 11:00 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosíes de prueba.
Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto de juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.
Cuarto.-Se ratifica el empresario en su demanda a la que se opone la Abogacía del Estado iniciando que la actividad de óptica no es de la suspendidas por el estado de alarma sino que pudo realizarse conforme el art. 10 del RD 463/20. Se alega por el demandante que la actividad conlleva una parte de estética pero en tal caso se tendría que haber solicitado una suspensión parcial al igual que si se hubiera impedido la actividad dentro del centro comercial, lo que también debió demostrarse.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO.- ÓPTICA 2OOO SL dedica su actividad al comercio minorista de artículos ópticos en tiendas situadas en grandes superficies (mayoritariamente) y a pie de calle. Cuenta con 813 empleados distribuidos por todo el territorio nacional.
SEGUNDO.- El 25-3-2020 solicita que se aprecie la concurrencia de fuerza mayor derivada de la COVID19 impeditiva de su actividad a la que acompaña Informe que se da por reproducido.
La solicitud es para 760 trabajadores de la plantilla.
TERCERO.- El 1-4-2020 se dicta resolución por la Dirección General de Trabajo en la que se acuerda: Declarar no constada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa OPTICA 2000, S.L., con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el artículo 31.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre .
En el FD 4ª de dicha resolución se razona lo siguiente:
Pues bien, en el presente supuesto, el análisis de la documentación aportada por la empresa y demás obrante en el expediente nos lleva a concluir que no se constata la existencia de la fuerza mayor, al no haber quedado suficientemente acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial con base en alguna de las causas a), b) c) o d) descritas en el fundamento de derecho segundo de esta Resolución, toda vez que no se ha probado por el solicitante que la actividad de la empresa - comercio minorista de artículos ópticos - se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el articulado y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE del 18).
CUARTO.- Se formula recurso de alzada que se desestima por resolución del Secretario de estado de Empleo de 12-5-2020 que se da por reproducida.
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no han suscitado controversias relevantes entre las partes. Se acepta como cierto que la mayor parte de los establecimientos comerciales de la demandada están incorporados a grandes superficies, fundamentalmente se encuentran en las instalaciones de El Corte Inglés.
SEGUNDO.- Por RD 463/2020, debido a la epidemia de COVID19, se declaró en todo el territorio nacional el estado de alarma, siendo sus principales consecuencias la limitación de la libertad de circulación de las personas y la suspensión de la apertura al público de locales donde se realizaran actividades comerciales, salvo las declaradas como imprescindibles.
En su Anexo se relacionaba un listado de equipamientos y actividades que quedaban suspendidas por este motivo. Entre dichas actividades no figura la propia que identifica el objeto social de la empresa
En el art. 10 de este RD 463/20 se dispone:
1.- Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.
2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos
En consecuencia, el comercio minorista de óptica no estuvo afectado por la suspensión de actividades con causa directa en COVID19, pudiéndose continuar la actividad por lo que no concurre la causa de FM derivada de la pandemia.
TERCERO.- No obstante, procede entrar a resolver con mayor concreción los argumentos contenidos en la demanda.
Se alega que la solicitud trae causa en una pérdida de actividad derivada de la declaración del estado de alarma.
Tal como se acaba de indicar la pérdida de actividad no tendría causa directa en las decisiones contenidas en el RD 463/20 que autorizaban su continuidad, sino en su caso a la resistencia de los clientes a acudir motu proprio a los establecimientos, lo que podría ser causa de suspensión por razones ETOP, tal como luego la demandante realizó.
CUARTO.- Se alega que la apertura mantenida de establecimientos durante la alarma lo era para que la ciudadanía pudiera acceder a productos de primera necesidad y que no todos lo que se comercializan en una óptica lo son.
El art. 10 del RD 463/20 cuando en su apartado 2 se refiere a productos de primera necesidad está englobando todos aquellos suministrados en los distintos establecimientos comerciales del apartado 1. Por tanto considera que lo son los que se venden en el comercio minorista de óptica.
Es posible admitir que determinados productos de estos establecimientos tienen un componente más estético que reparador de la vista, pero este matiz, difícil de gobernar con el comercio abierto, no justificaría el solicitado cierre total de los establecimientos que es lo que se ha pedido.
QUINTO.- Se invoca la aplicación en sentido contrario de la Orden SND/232/20 norma referida a establecimientos sanitarios y que no es de aplicación por cuanto se limita, a los efectos que nos interesan, a precisar en su art. 7 que se entienden por establecimientos médicos aquellos en los que se requiere la prestación, por parte de profesionales sanitarios, de la asistencia necesaria para resolver problemas de salud que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento. Las ópticas no tienen consideración de establecimientos médicos ni están atendidos por estos profesionales, pero eso no significa, como pretende la parte que se hubieran cerrado sus instalaciones por el estado de alarma, ya que el art. 10 RD 463/20 precisamente indica lo contrario.
SEXTO.- Se invoca a continuación la Orden SND 310/20 la que, aun considerando en su anexo a las ópticas como establecimientos sanitarios se adopta a los efectos previstos en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 y en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales.
La norma redunda en la apertura de las ópticas vigente en el estado de alarma, lo que determina precisamente la no aplicación del permiso retribuido previsto para trabajadores en servicios no esenciales. En otras apalabras, como la óptica es un establecimiento abierto al público viene eximida de los efectos del RD Ley 9/20.
SEPTIMO.- Se invoca más adelante la contestación remitida por el Ministerio de Sanidad a diversos colegios profesionales en la que se manifiesta que se trata de servicios esenciales los prestados por estos profesionales, entre ellos los ópticos, si bien la apertura al público sólo sería obligatoria en los casos en que se preste asistencia sanitaria para resolver problemas de salud.
Debe reiterarse de nuevo que los comercios de óptica no prestan asistencia sanitaria en sentido propio y que en todo caso es una opinión a una consulta que no desmerece ni altera el contenido de una norma como el art. 10 RD 463/20.
OCTAVO.- A continuación se hace referencia al RDLey 15/2020 para vindicar la suspensión parcial de actividades, no completa, lo que se vincula a otro argumento desarrollado en el acto de juicio referido a que no pudieron abrirse los establecimientos ubicados en centros comerciales que alega se encontraban cerrados.
Este argumento está falto de prueba, prueba que se pudo aportar con una certificación de dichos centros comerciales acreditando su clausura total.
No consta este dato, por el contrario se trata de centros, como El Corte Inglés, donde se ofrecen al público numerosos bienes y servicios y muchos de ellos continuaron prestándose. En concreto todos aquellos vinculados con las actividades esenciales que el art.10 mantuvo a disposición de la ciudadanía como alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, tintorerías, lavanderías etc.
NOVENO.- También se alega que los establecimientos se tuvieron que cerrar por no poderse garantizar la seguridad de trabajadores y clientes. La situación, meramente alegada y no acreditada mediante pruebas concretas, sería la misma que el resto de comercios minoristas de actividades esenciales no clausuradas durante la pandemia, por lo que el argumento carece de justificación.
DECIMO.- Se manifiesta que se ha producido un agravio comparativo con relación a otras decisiones de diversas CCAA que constataron concurrencia de FM en ópticas. Al tratarse de otra autoridad administrativa distinta esa comparación no se sostiene y además no cabe pretender un trato igualitario desde posiciones contrarias a la legalidad, contrarias, en definitiva, de nuevo se reitera al art. 10 del RD 463/20.
UNDECIMO.- Y por último el argumento referido a que al haberse tramitado periodo de consultas para suspender contratos por causas ETOP se estaría justificando la suspensión por FM, carece de toda razonabilidad, pues ambas situaciones son distintas no sólo en su tramitación procedimental: la FM exige un acto administrativo autorizante y las causas ETOP dependen de la decisión empresarial adoptada tras periodo consultivo con los representantes de los trabajadores, sino en sus causas.
Todo ello conduce a la plena desestimación de la demanda.
DECIMOSEGUNDO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ordinaria conforme el art. 206.1 LRJS
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos la demanda formulada por la mercantil OPTICA 2000 SL confirmando la resolución de 1-4-2020 de la Dirección General de Trabajo a quien se absuelve de las pretensiones en su contra.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0394 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0394 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
