Sentencia Social Nº 710/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2477/2004 de 16 de Marzo de 2005

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 710/2.005

lltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Domingo Bravo Gutiérrez

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a dieciséis de Marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.477/2004, interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén de fecha 09 de Febrero de 2.004 en Autos núm. 644/2003, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Everardo y Dª. Rocío sobre Reclamación de Cantidad contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 09 de Febrero de 2.004 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los actores, condenaba al Organismo demandado a que abone a D. Everardo la cantidad de 1.144'23 € y a Dª. Rocío la cantidad de 1.838 € por exceso de jornada durante los años 2001 y 2002.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Los demandantes D. Everardo DNI NUM000 y Dña. Rocío DNI NUM001 prestan servicios para el demandado Servicio Andaluz de Salud como ATS/DUE en el Complejo Hospitalario de Jaén, estando adscritos al turno rotatorio.

2º.- Los actores reclaman en su demanda la cantidad de 2.293,20 euros D. Everardo , y la cantidad de 2.171,82 euros Dña. Rocío correspondiendo dicha cantidad al valor de la hora del complemento de atención continuada modalidad "C" (incremento del 75% respecto del valor de la hora normal) por las 42 horas realizadas en exceso de jornada (seis días de libre disposición) en el periodo 2001 y 2002 .

3º.- D. Everardo realizó en el 2001 1357 horas incluidas 14 horas de 2 días de libre disposición (19 y 24.8 ). En el 2002 realizó 1484 horas, no habiendo disfrutado ningún día de libre disposición.

4º.- Dña. Rocío realizó en el 2001 1.469 horas de jornada efectiva sin que haya disfrutado días de libre disposición. En el 2002 realizó 1485 horas de jornada efectiva sin que haya disfrutado de días de libre disposición.

5º.- El valor del Complemento de atención continuada mod. "C" para D. Everardo es de 26,16 euros la hora en el 2001 y de 26,61 euros la hora en el 2002, para Dña. Rocío es de 24,77 euros la hora en el 2001 y de 26.01 euros la hora en el 2002.

6º.- Interpuesta la reclamación administrativa previa la cual no fue contestada con fecha 8 de Octubre del 2003.

7º.- Ha quedado alegado y probado que el presente pleito afecta a un gran número de trabajadores.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se aduce en el presente recurso que en la Sentencia de instancia se incurre en incongruencia extra petitum, aspecto en el que se entienden infringidos el Art. 24 de la Constitución y la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1998, de 29 de Junio y 91/2003, de 19 de Mayo , y ciertamente tal defecto procesal es apreciable en la Resolución que se impugna, ya que en la demanda que encabeza las actuaciones de instancia, que sin alteración alguna se ratifica en el acto del juicio, se afirma que los actores D. Everardo y Dª Rocío han tenido un exceso de jornada en los años 2.001 y 2.002 de 42 horas que son los que se corresponden con los días de permiso de libre disposición, y se solicita que le sean abonadas, mientras que en la resolución que se impugna, sentando como premisa fáctica que D Rocío no ha solicitado ni, en consecuencia, disfrutados de tales permisos, en tanto que D. Everardo solo ha disfrutado de dos días en 2.001, se condena al demandado al abono de unas horas que no se corresponden a las consignadas en la demanda como exceso de jornada derivado exclusivamente de la computación al efecto de los permisos de libre disposición. La aceptación de esta infracción procesal no debe implicar, sin embargo, la anulación de aquella resolución, dado que la misma no se interesa en el recurso y se viene a plantear en el mismo, pese al cauce por el que se expone, como fundamentación sustantiva del fallo absolutorio que se formula.

SEGUNDO.- En relación con los hechos probados se interesan las siguientes modificaciones:

a) Que el párrafo final del tercero, expresivo de que "no habiendo disfrutado de ningún día de libre disposición", se cambie por "sin que conste solicitud de disfrute de días de libre disposición".

b) Que el texto del cuarto sea sustituido por el de que "Dª Rocío realizó en el año 2.001 1.469 horas de jornada efectiva, sin que conste solicitud ni disfrute de días de libre disposición, En el año 2.002 realizó 1.485 horas de jornada efectiva sin que conste solicitud ni disfrute de días de libre disposición. La actora en el año 2.003 disfrutó de dos días de compensación horaria correspondientes al ejercicio 2.002".

A ninguna de las rectificaciones expresadas debe accederse, no porque sea incierto lo que en ellas se indica, sino porque suponen modificaciones innecesarias para resolver desde el punto de vista jurídico el tema que en el recurso se plantea.

TERCERO.- En lo que atañe, por último, al derecho aplicado, se alega infracción del Art. 158,3 de la Ley de Procedimiento Laboral , al haberse interpretado erróneamente por el Juez a quo, a juicio de quien recurre, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Noviembre de 2.002, en relación con la Resolución 53/88 , de 16 de Diciembre, de la Gerencia del SAS, y el Art. 6.4 del Código Civil .

Esta Sala, en la materia de que se trata, ha mantenido que el Tribunal Supremo, en la antes citada Sentencia de 18 de Noviembre de 2.002 , se ciñó al tema de la existencia del trato desigual en el cómputo de los 6 días de libre disposición o permiso de asuntos propios entre el turno diurno y el rotatorio y nocturno y a la discriminación que ello podía generar, sin entrar en la fijación de la jornada, declarando el derecho del personal adscrito a los turnos rotatorio y nocturno a disfrutar de 6 días de libre disposición y que le fuesen computables como de trabajo efectivo, teniendo que incluirse en la jornada máxima legal de cada turno, condenando al Servicio Andaluz de Salud a estar y pasar por tal declaración. A partir de ella se ha considerado que la jornada del dicho personal no había de experimentar alteración alguna por razón de los permisos de libre disposición, de tal modo que la máxima que había de trabajarse en turno rotatorio era de 1483 horas y en torno nocturno 1.450 horas y en ellas han de incluirse las correspondientes a los días en que se utilice el permiso de libre disposición, de tal modo que si por esta inclusión se superase aquella jornada máxima, se produce un exceso que lógicamente tiene que ser retribuido, lo cual evidentemente no ocurre si tal permiso no se ha disfrutado, ya que la jornada es uniforme y no aumenta para incluir en ella por exceso los días de libre disposición, ni se reduce para que se pague los que no se han utilizado, puesto que el tiempo cubierto por dichos permisos, que son potestativos, al ser de libre disposición, tienen una consideración igual al dedicado al trabajo. Siendo así que la actora Dª Rocío no ha disfrutado de permisos de libre disposición no puede haber producido por este concepto, por las razones expuestas, el exceso de jornada cuya retribución interesa, en tanto que D. Everardo solo ha cubierto un total de 14 horas por dos días de libre disposición en el año 2.001 , siendo estas las que han de serle retribuidas, términos en los cuales ha de ser estimando el recurso formalizado por la representación letrada del Servicio Andaluz de Salud.

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la Sentencia dictada el día 09 de Febrero de 2.004 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén , en Autos seguidos a instancia de D. Everardo y Dª. Rocío contra aquél, en reclamación sobre Cantidad, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, en el sentido de absolver al demandado de la reclamación efectuada en su contra por Dª Rocío , condenándole a que abone a D. Everardo la suma de 366'24 €, absolviéndole del resto de las pretensiones que se contienen en la demandada deducida por dicho actor.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.