Sentencia Social Nº 710/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3946/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003946/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00710/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3946-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 946/08

RECURRENTE/S: NUOVA OMSA ESPAÑA SA

RECURRIDO/S: Tania

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diez de noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº710

En el recurso de suplicación nº 3946/09 interpuesto por el Letrado JAVIER GAMBUS PICART en nombre y representación de NUOVA OMSA ESPAÑA, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha 20.FEBRERO.2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 946/08 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, se presentó demanda por Tania contra, NUOVA OMSA ESPAÑA SA en reclamación de DESPIDOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 20.2.09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda promovida por Tania contra NUOVA OMSA ESPAÑA SA debo declarar y declaro, la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y condeno a la empresa demandada NUOVA OMSA ESPAÑA S.A a que, a su libre opción, readmita al actor en su puesto de trabajo o alternativamente le abone la cantidad de 12.989,25 euros, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia de que, de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, sin abono, en ambos casos de salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.-Dña Tania ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada NUOVA OMSA ESPAÑA S.A desde el día 29 de julio de 2003, con la categoría de Encargada de Establecimiento y percibiendo un salario de 1.731,77 euros, con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.-Con fecha de notificación del 16-09-08, la empresa comunicó a la actora carta del siguiente tenor literal:

"Por la presente le significamos que esta empresa ha tomado la decisión de prescindir de sus servicios por despido disciplinario en base a una disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo.............

No obstante lo anterior, esta empresa de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.2 del E.T . reconoce la improcedencia del despido practicado, poniendo a su disposición la indemnización de 9.668 ,79 euros, calculada a razón de 45 días de salario por año de servicio.

Le significamos, igualmente, que, en caso de no retirar la indemnización se procederá por esta empresa a su consignación judicial en el plazo de 48 horas hábiles a contar a partir del día siguiente a la presente notificación."

TERCERO.-La empresa ingresó en la cuenta de consignaciones de este Juzgado la cantidad de 9.668,79 euros el 18-6-2.008 .

CUARTO.-En esa misma fecha comunicó a este Juzgado que, a fin de evitar el devengo de salarios de tramitación y de conformidad con el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores reconocía la improcedencia del despido y que ingresaba la cantidad de 9.668,79 euros en concepto de indemnización (período contratado desde el día 29-07-2003 a 16-06-2008, a razón de 43,96 euros diarios por 45 días de indemnización por año trabajado").

QUINTO.-La actora percibió de la Mutua Fremap el subsidio de incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación de desempleo como consecuencia de la extinción de la relación laboral desde el día 17-06-2008, habiéndose realizado el último subsidio hasta el 25-09-08, y sin que conste que a esta fecha no perciba la prestación.

SEXTO.-La actora estuvo de baja ininterrumpida por IT. desde 9-11-2006.

SEPTIMO:-Percibió la actora, en e1 mes de octubre un salario base de 1023,92 euros:.En concepto de incentivos, desde octubre 06 a febrero 2006, la actora percibió, 1650 euros; en concepto de plus festivos: 1100,84 euros; en concepto de plus especial dedicación: 638,37 euros; en concepto de diferencias" 497,31 euros; en concepto de atrasos 2006, 180,24 euros.

Los meses de enero 06, diciembre 05 y noviembre 05, estuvo la demandante de baja por I.T.

OCTAVO.-La actora no ostenta la condición de legal presentante de los trabajadores..

NOVENO.-Celebrado el preceptivo acto de conciliación, finalizó sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que, estimando la demanda de la actora, y partiendo del previo reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido, ha elevado notablemente la cuantía de la indemnización respecto a la que se había depositado, si bien no ha condenado al abono de salarios de tramitación por hallarse la actora en situación de incapacidad temporal.

El primer motivo del recurso se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se solicita una nueva redacción del hecho probado 7º, según el cual la demandante estuvo de baja por IT en enero 06, diciembre 05 y noviembre 05, pretendiendo el recurrente que se añada que también estuvo de baja por IT durante 14 días del mes de febrero de 2006. Para ello se limita a citar "la documentación y nóminas aportadas", invocación insuficiente y por ello ineficaz, pues del art. 194.3 en relación con el 191 .b) ambos de la LPL, se desprende según constante doctrina que resulta indispensable en esta clase de motivos la cita concreta del documento con su más precisa identificación, e incluso en su caso del aspecto o extremo de ese documento, para poder alegar el error patente del juzgador. No puede la Sala suplir esa falta de concreción en perjuicio de la parte contraria, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega "infracción por interpretación errónea de los conceptos variables que se son (sic) objeto de ponderación con el fin de determinar el cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios". También en este motivo se aprecia un defecto insubsanable, a tenor del art. 194.2 en relación con el 191 .c) LPL, cual es la falta de cita de precepto legal o jurisprudencia que se hayan infringido, debiendo citar el recurrente la norma o normas, constitucionales, legales o reglamentarias que entienda vulneradas, o en su caso las sentencias del Tribunal Supremo que contengan la jurisprudencia que la sentencia de instancia haya podido infringir. Tampoco en este caso es posible la construcción de oficio del recurso, lo que menoscabaría de forma sustancial el principio de igualdad de armas en el proceso situando a la parte recurrida en clara desventaja e indefensión.

En este sentido la sentencia del TS de 4-7-06 recuerda el carácter extraordinario de los recursos de suplicación y de casación en los siguientes términos:

"(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [STS 30/03/05 -rec. 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» [STS 29/09/03 -rec. 4775/02-] (SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 - rec. 670/05-)".

También la STS 13-12-02 recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio "iura novit curia" y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación.

De acuerdo con lo razonado y ante la insubsanabilidad de los sustanciales defectos apreciados procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada NUOVA OMSA ESPAÑA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de MADRID en fecha 20-2-09 en autos 946/08 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de Tania contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003946-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.