Sentencia Social Nº 710/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 585/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 710

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 22 de septiembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 585/14ag interpuesto por Herminia representado por el Letrado ANGELES MORCILLO GARMENDIA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 4 DE MADRID en autos núm. 1086/13 siendo recurrido BANKIA SA representado por el Letrado RAQUEL MUÑIZ FERRER; PROMONTORIA PLATAFORMA S.L.U., asistida por el letrado DIANA RODRIGUEZ REDONDO; UGT, CCOO, ACCAM, CSICA, Y SATE. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sra. Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Herminia contra BANKIA SA; PROMONTORIA PLATAFORMA S.L.U.; UGT, CCOO, ACCAM, CSICA, Y SATE en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2014 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Dª Herminia con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para BANKIA desde el 1-3-91, haciéndolo primero para Caja Segovia y tras la fusión entre las Entidades llevada a cabo en Junio del 2011 haciéndolo para la organización de Bankia. Su categoría profesional es la de Grupo 1 nivel III, percibiendo en el año 2013 una retribución fija mensual con inclusíon de la parte proporcional de las pagas extras de 4.601,68 euros.

En fecha 14-11-11 se le comunicó por escrito por la Entidad BANKIA que como consecuencia de la reestructuración derivada del proceso de integración en la que se encuentra inmersa la Entidad y de conformidad con la autorización contenida en la resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 20-1-11 con fecha 20-5-11 pasa a prestar servicios como Técnico del Equipo Madrid, departamento Recuperaciones Centro Área de Recuperaciones Promotores percibiendo la cantidad bruta de 18.000 euros en concepto de indemnización por movilidad. En dicho departamento al menos en el año 2013 la actora ocupaba un puesto de trabajo en el área de negocio de compras de activos inmobiliarios y de gestión de la deuda promotor.

SEGUNDO.-En fecha 8-2-13 se suscribió Acuerdo de la Comisión negociadora del periodo de consultas del despido colectivo, modificación de condiciones de trabajo, movilidad funcional y geográfica y otras modificaciones a aplicar a Bankia S.A. en los términos que constan en el documento 1 aportado por Bankia que se reproduce. En tal Acuerdo en su punto II se recogen las bajas indemnizadas que se van a realizar señalando que se designarán por la empresa previa propuesta inicial de los empleados. Se indica así en ese punto que la decisión de la extinción de las relaciones laborales corresponde en todo caso a la empresa y que no obstante podrán proponer su adhesión al programa de bajas indemnizadas los empleados de la Entidad que estén interesados en ello en los términos, plazos, y condiciones establecidos en el Acuerdo. En cuanto a los plazos se indica que a partir del día 11-2-13 se abrirá un plazo de 15 días naturales de duración dirigido a la generalidad de los empleados para que los que estén interesados formulen su propuesta y transcurrido ese plazo, en quince días la empresa analizará las propuestas. Además se señala que complementariamente dentro de cada ámbito provincial o las agrupaciones y/o unidades funcionales de los servicios centrales en que se orden la reestructuración y reorganización, externalización o venta de unidades productivas de la Entidad, se abrirá un periodo de 10 días naturales para que los empleados del correspondiente ámbito que estén interesados formulen su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas, iniciándose dicho plazo a partir del día siguiente laborable a la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores en la que se indicará el número de centros y el número de los puestos de trabajo que es necesario amortizar en el ámbito correspondiente. Finalmente se indica que la empresa por razones justificadas podrá denegar las propuestas de adhesión y en todo caso corresponderá a la Empresa la determinación de las bajas y de su fecha de efectividad. En el anexo III de tal Acuerdo que se aporta por la empresa como documento 2 se recogen los criterios de afectación de empleados, marco de aplicación y desarrollo.

Dicho acuerdo no fue impugnado por los representantes de los trabajadores.

TERCERO.-El 21-2-13 la actora presentó a Bankia su solicitud de adhesión voluntaria a la baja indemnizada regulada en el Acuerdo de 8-2-13. La empresa contestó a la trabajadora indicándole que como se recoge en el Acuerdo la decisión de aceptacíon o rechazo de las propuestas, se tomará por BAnkia a la vista de las necesidades empresariales y de la evolución del proceso de reestructuracíon general y específico a llevar a cabo tanto en la red territorial como en los servicios centrales y que dado que su solicitud se ha presentado dentro del marco de solicitudes generales y todavía no se ha producido la fase de reestructuracíon correspondiente al puesto de trabajo en la unidad en la que presta servicios, se le indica que la decisión sobre su solicitud se adoptará y le será comunicada en el momento en que se produzca dicha fase y puedan analizarse todos los elementos concurrentes en la misma, indicando que hasta entonces se considera necesario el mantenimiento de su prestación de servicios para el adecuado funcionamiento de la Entidad.

CUARTO.-En abril del 2013 la actora remitió un correo a Marí Trini en relación a su petición de baja indemnizada haciendo referencia a sus problemas de salud y sus dificultades para desplazarse todos los días hasta su puesto de trabajo en Madrid, y ello en los términos que constan en el documento 8 aportado por la demandante. En concreto la demandante presenta cambios de meniscopatía parcial externa previa con imágenes sugerentes de rerrotura del remanente del cuerpo y cuerno posterior, y moderado derrame articular. En fecha Junio del 2013 la demandante volvió a remitir un correo en los mismos términos que el anterior adjuntando un informe médico (documento 10 de la parte actora).

QUINTO.-En fecha 3-9-13 la actora fue convocada por la empresa Bankia a una reunión a fin de dar a conocer las características y detalles de la operación de venta del negocio de gestión y comercialización de activos inmobiliarios y de gestión a la compañía Cerberus Capital. El acta de la reunión informativa celebrada se aporta por la Entidad Promontoria como documento 2, tratándose en la misma el asunto referido a las propuestas de adhesión formuladas por las personas incluidas en el colectivo afectado por la externalización, señalándose por la empresa que no se van a aceptar propuestas de adhesión cuando se está garantizando un puesto de trabajo, porque ése es el espíritu de Acuerdo que se suscribió con fecha 8-2-13. Se insistió por CCOO en la necesidad de abrir una ventana para que se formulen propuestas de adhesión y sin embargo por la empresa no se aceptó pues se indicó que se estaba negociando con el comprador una posible garantía de empleo

El 1-10-13 se inició el periodo de consultas para la externalización de trabajadores de Bankia y Bankia Habitat a la Sociedad Promontoria Plataforma SLU en aplicación del artículo 44 E.T . y para la modificacíon sustancial de las condiciones de trabajo en aplicación del artículo 41 E.T ., suscitándose en tales reuniones la cuestión sobre las propuestas de adhesión al programa de bajas indemnizadas del acuerdo de 8-2-13 por los trabajadores afectados por el proceso, señalando la empresa que no se van a aceptar tales propuestas en situacioens en las que se está garantizando un puesto de trabajo como sucede en este caso.

En fecha 10-10-13 se alcanzó un acuerdo en tal periodo de consultas como consta en el documento 13 de la parte actora que se reproduce. En tal acuerdo firman por parte de Bankia y representando a la misma D. Evelio y por parte de Promontoria Plataforma representando a la misma D. Ismael aún cuando el mismo era a dicha fecha todavía trabajador de alta en Bankia si bien figuraba como apoderado de la empresa Promontoria. En el acta levantada al efecto se indica que se ha llegado a un acuerdo con Promontoria Plataforma en virtud del cual se va a transmitir la gestión de su negocio inmobiliario incluyendo la capacidad para gestionar activos inmobiliarios así como parte de la cartera de préstamos a promotores que actualmente tiene el Grupo BFA-Bankia, a la Sociedad Promontoria Plataforma SLU,asumiendo también esta entidad la gestión de los activos. SE señala que tal acuerdo conlleva el traspaso de una unidad productiva autónoma y por tanto la aplicación de la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 E.T . subrogándose Plataforma Promontoria en los derechos y obligaciones de los trabajadores. Dicho acuerdo no fue impugnado por los representantes de los trabajadores.

SEXTO.-La Entidad Bankia comunicó a la actora el 11-10-13 que en virtud del acuerdo de externalización antes citado, la actora pasaría a prestar servicios con fecha 12-10-13 en la sociedad PROMONTORIA PLATAFORMA manteniendo sus derechos y obligaciones laborales en los términos regulados en el artículo 44 E.T ., y ello como consta en el documento 16 de la parte actora. Las nóminas de la actora desde que presta servicios en Promontoria Plataforma se aportan por dicha Entidad como documento 5.

SÉPTIMO.-El listado de los trabajadores afectados por la externalización a Promontoria Plataforma, se aporta por Bankia como documento 7 dándose por reproducido y no encontrándose entre los afectados por la misma D. Severino , que sí consta causó baja en Bankia el 10-12-13 tras su adhesión a las bajas indemnizadas. La relación nominativa de adhesiones realizadas a los acuerdos de baja indemnizada con la expresión de la denegación o aprobación de tal adhesión por parte de la Entidad Bankia y la fecha concreta de la baja del trabajador se aporta por la demandada como documento 8 y se reproduce. En concreto las solicitudes de adhesión al programa de bajas incentivadas de trabajadores afectados por el proceso de externalización a Promontoria, fueron 37, no constando que ninguna de tales solicitudes de trabajadores que iban a ser externalizados fuera aceptada por la empresa.

A fecha 30-11-13 se produjeron en Bankia 2.472 desvinculaciones correspondientes a designaciones por la empresa tras la propuesta inicial de los empleados, y 441 desvinculaciones por designación directa de Bankia.

Consta que algún delegado sindical que prestaba servicios en la misma unidad que la actora finalmente no fue afectado por el proceso de externalización y permanece vinculado a Bankia.

OCTAVO.-Consta que en noviembre del 2013 se llevó a cabo otro proceso de externalización en Bankia, en concreto de los servicios de auditoría y asesoría jurídica, suscribiéndose un acuerdo con los representantes de los trabajadores y la empresa Grand Thornton Outsourcing Services al amparo del artículo 44 E.T en relación con el artículo 41 E.T . Ninguno de los trabajadores afectados por dicha externalización causó baja en la empresa Bankia por su adhesión al programa de bajas indemnizadas.

NOVENO.-En fecha 16-1-14 se dictó Sentencia por la Audiencia Nacional en el procedimiento de conflicto colectivo instado por la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro , entidades de crédito, seguros, oficinas y despachos de la Confederación General del trabajo frente a Bankia y las secciones sindicales en los términos que constan en el documento 11 aportado por Bankia que se reproduce, no constando que dicha Sentencia sea firme.

DÉCIMO.-La entidad Promontoria Plataforma se constituyó en fecha 28-5-13 y la información registral de tal Entidad se aporta por la actora como documento 25.

UNDÉCIMO.-La vida laboral de Bankia se aporta por la demandante como documento 23 dándose por reproducido.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

Que desestimando la demandada formulada por Dª. Herminia frente a la empresa BANKIA S.A., frente a la Entidad PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL frente a las secciones sindicales de UGT, CCOO, ACCAM, CSICA, Y SATE y con citación del MINISTERIO FISCAL, estimo la excepción de inadecuación de procedimiento respecto de la petición subsidiaria formulada en la ampliación de la demanda y desestimo la petición principal de la demanda, absolviendo a las Entidades demandadas de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Herminia siendo impugnado de contrario por BANKIA SA, PROMONTORIA PLATAFORMA SLU. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia que desestimó su demanda de tutela por derechos fundamentales, instrumentando cinco motivos de recurso, con arreglo a los apartados a) (el primero), b) (el segundo y el tercero) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (los dos restantes), que ha sido impugnado por la representación Letrada de Bankia SA y por la de la empresa Promontoria Plataforma SLU.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia conforme al apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , porque según expresa, la sentencia adolece de una serie de infracciones normativas y de garantías que le provocan indefensión.

En primer lugar alude, a que por Diligencia de ordenación de fecha 1 de octubre de 2013, el Juzgado de lo Social de instancia, admitió los distintos requerimientos de prueba documental contenidos en la demanda, concretamente la aportación del listado de aprobación y denegación de bajas incentivadas de Bankia hasta el mes de diciembre de 2013, reconociendo que, no obstante lo anterior, el listado fue aportado por la citada empresa y que incluso pudo ser obtenido por la actora y de hecho lo fue, figurando en autos como documento nº 24 de su ramo.

La razón por la que, sin embargo y pese a lo anterior, entiende que la sentencia provoca indefensión radica en que ' de haber sido aportado por la demandada el citado documento, hubiera sido mayor su presunción de veracidad' sin generarse dudas en la convicción judicial y que, en cualquier caso, la actora había interesado la especificación de la oficina o área en la que dichos trabajadores prestaban servicios, como medio fundamental para acreditar sus funciones y el área de su responsabilidad.

En segundo lugar, aduce que interesó el interrogatorio de Don Anselmo como Director de Recursos Humanos de Bankia SA, para que, al ser conocedor de cómo se llevó a cabo el proceso de externalización, pudiera deponer sobre el alcance del mismo, sin que se llevara finalmente a efecto, pese a haber sido admitido por el Juzgado y habiendo protestado la falta de práctica de esa prueba.

En tercer lugar, señala que también se solicitó el interrogatorio de los señores Eulogio y Ismael , los cuales debieron ser tenidos por confesos por la falta de práctica de tal prueba, debiendo haber mencionado la resolución recurrida, que la falta de práctica de esas dos testificales fue convenientemente protestada por la representación Letrada de la parte actora.

En primer lugar, debemos advertir que todo este conjunto de argumentos que, de forma entremezclada, se contienen en el primer motivo del recurso, no se completan con una adecuada cita del precepto que se entiende infringido, como acertadamente se advierte por las dos impugnantes y que esta ausencia absoluta de cita de precepto o de la jurisprudencia que se entienda infringida podría determinar directamente y sin necesidad de ninguna otra explicación, la desestimación del motivo.

En segundo lugar, queremos recordar que el Tribunal Constitucional en Sentencia 82/2009, de 23 de marzo , declara que '... para que pudiera apreciarse que efectivamente ha existido en el procedimiento (...) la lesión de los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba ( art. 24.2 CE ) ... sería preciso que ésta hubiera alegado y fundamentado adecuadamente en esta jurisdicción de amparo que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento... el recurrente ha de razonar ... respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 131/1995, de 11 de septiembre , 165/2001, de 16 de julio ,; 79/2002, de 8 de abril ; 147/2002, de 15 de julio ; 1/2004, de 14 de enero ; y 129/2005, de 23 de mayo ...' En Sentencias del Tribunal Constitucional 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero , se señala que ' ... corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.'

De la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en sentencia de 12 de julio de 2004 , nos hacíamos eco esta Sala y Sección, en Sentencia de 6 de octubre de 2011 (Recurso: 924/2011 ), cuando afirmábamos '...El Tribunal Constitucional en sentencia de 12-7-2004, 121/2004 , viene a recoger la doctrina que en materia de derecho a la prueba ha elaborado, citando a su vez la sentencia de ese mismo Tribunal de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 , donde se recogía que: 'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995, de 11 de septiembre ;

164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final si motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero , FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre , FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre , FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre , FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre , FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo , FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2).

A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre , FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC30/1986, de 20 de febrero , FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero , FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio , FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio , FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2 ; 69/200 1 , de 17 de marzo, FJ 28' (FJ 2)'.

Doctrina que determina que el motivo se desestime, por razones ya no puramente formales, sino de fondo y ello porque por un lado, no se comprenden las razones por las que la recurrente entiende que la falta de práctica de ciertas pruebas fue decisiva en términos de defensa, si se tienen en cuenta las siguientes circunstancias:

1.- En primer lugar, que como refiere el fundamento primero de la sentencia e incluso admite la propia recurrente, parte de la prueba que se dice no aportada al procedimiento, no sólo lo fue en el trámite de contestación a la demanda, esto es, en un momento posterior al solicitado, pero presentada al fin y al cabo, sino que fue obtenida por la propia recurrente, quien disponía de ella.

Por lo que en modo alguno, puede entenderse que se le haya provocado ningún género de indefensión.

2.- En segundo lugar, porque no puede obviarse que nos encontramos ante un procedimiento de tutela de derechos fundamentales y que parte de la prueba solicitada y que finalmente, por razones diversas, entre otras, la falta de comparecencia al Juzgado, no llegó a practicarse, carecía de la utilidad necesaria como para haber logrado su fin, esto es conseguir la estimación de la demanda.

Y ello por las razones oportunamente invocadas en la sentencia de forma motivada en el repetido fundamento primero, cuando manifiesta que la prueba interesada por la actora en su demanda, fue aportada por la demandada en el juicio e incluso consta aportada igualmente por la propia demandante al haberse tramitado un proceso anterior de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional en el curso del cual, se discutieron las denegaciones de bajas indemnizadas. Igualmente se aportó el listado de trabajadores afectados por la externalización (lo que se admite en el recurso pero censurándose que sólo se aportó el relativo a las externalizaciones aceptadas, no de las propuestas en un inicio).

Respecto de la falta de indicación de los delegados sindicales por área concreta, la Juez razona que los delegados sindicales lo son, en todo caso, del centro de trabajo, por lo que difícilmente cabía realizar la aportación de esa prueba en la forma que había sido interesada.

En cuanto a las escrituras de constitución de la empresa Promontoria SLU, aun cuando efectivamente no fueron aportadas, la nota registral presentada por la propia demandante las convierte en innecesarias y superfluas, lo que también se puede predicar de los contratos de subrogación y de prestación de servicios entre las codemandadas, si el acuerdo colectivo suscrito en el proceso de subrogación a Plataforma, ni siquiera fue impugnado.

Por todo ello y por entender, en definitiva, correctamente denegadas, la práctica de ciertas pruebas y, en consecuencia, nulo el efecto que dicha práctica hubiera podido producir en el signo del fallo, el motivo decae.

TERCERO.-Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (Rs. nº 304/2013 ) '... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ) ...'.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 recuerda que en el ámbito de un recurso de alcance limitado, como el especial de suplicación '... los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

En sede de revisión fáctica, se pretende:

1.- En el motivo segundo del recurso, se pretenden tres revisiones del ordinal séptimo del relato, que se solicitan separadamente, sin incluirlas todas ellas en una versión alternativa única que haya de sustituir al hecho que se tilda erróneo, tal y como aparece actualmente redactado en la versión judicial.

En primer lugar, se interesa que el hecho comience del siguiente modo: 'El listado de trabajadores inicialmente afectados por la externalización se aporta por la parte actora como documento 18, dándose por reproducido apareciendo como afectados los delegados sindicales referidos en el documento 22 y Don Severino . Así y como afectados finalmente por la externalización a Promontoria Plataforma se aporta por Bankia como documento 7, dándose por reproducido y no encontrándose entre los afectados por la misma ni los delegados sindicales indicadas en el documento 22 de la parte actora ni Don Severino que sí consta causó baja en Bankia el 10 de febrero de 2013 tras su adhesión a las baja indemnizadas'.

Esta versión sólo pretende introducir en el relato, que el listado de trabajadores afectados por la externalización a Promontoria Plataforma SA, sufrió modificaciones, porque la lista inicial no fue coincidente con la definitiva y no puede acogerse porque como resulta de lo actuado, la codemandada Bankia sólo reconoce el listado de trabajadores finalmente afectados por la externalización careciendo de relevancia, a diferencia de lo que se argumenta, lo que inicialmente pudiera haberse acordado si después, esa decisión se dejó sin efecto.

En segundo lugar, se interesa que el primer párrafo del hecho probado séptimo, que en la versión judicial expresa que fueron 37 las solicitudes de adhesión al programa de bajas incentivadas de trabajadores afectados por el proceso de externalización a Promontoria Plataforma SA, no constando que ninguna de las solicitudes fuera aceptada por la empresa, se redacte del modo siguiente:

'En concreto las solicitudes de adhesión al programa de bajas incentivadas de trabajadores afectados por el proceso de externalización a Proontoria, fueron 43, 37 se extraen del folio 56, documento aportado por Bankia, 5 delegados sindicales, D. Luis Carlos , D. Alonso , Dña. Pura , D. Cristobal y D. Gabino , los cuales figuran en el documento nº 22 de la parte actora y como solicitantes de la baja indemnizada en los documentos 24 de la demandante y documento 8 de Bankia, y D. Severino apareciendo en el folio 198 como afectado por la externalización y finalmente como beneficiario de la aceptación de la baja indemnizada en el folio 368 y 506 de Bankia, constando que se realizaron más solicitudes, de las indicadas por Bankia, de trabajadores que iban a ser externalizados y que al menos una fue aceptada por la empresa'.

Así también el hecho probado séptimo hace referencia en su último párrafo a que 'Consta que algún delegado sindical que prestaba servicios en la misma unidad que la actora finalmente no fue afectado por el proceso de externalización y permanece vinculado a Bankia'

Consta que 12 delegados sindicales que prestaban servicios en la misma unidad que la actora finalmente no fueron afectados por el proceso de externalización y permanecen vinculados a Bankia'.

Redacción que no cabe acoger por tres motivos: a) En primer lugar, porque la propia sentencia, reconoce que varios delegados sindicales no fueron externalizados a Promontoria Plataforma SA, pese a estar en su misma unidad, en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado y alcanzando esa deducción a través de la valoración de la prueba testifical. B) En segundo lugar, porque de la certificación de la Directora del Área de Gestión y Desarrollo de personas de Bankia a la que se adjunta el listado referido en la redacción alternativa, se indica en su apartado cuarto, que según consta en los sistemas de información de la entidad con fecha de 11 de noviembre de 2013, de dicho colectivo afectado por la externalización, 37 personas han solicitado la adhesión al procedimiento de despido colectivo de Bankia, de los cuales, ninguna ha sido aceptada; c) y Finalmente, porque la redacción propuesta ni se desprende de los listados de trabajadores obrantes en autos en los folios 216, 309 a 414 ni 480 a 526 (documentos nº 24 de la parte actora y 8 de Bankia).

Respecto del trabajador cuyo nombre aparece dentro de un recuadro al folio 198, sólo cabría decir que la fundamentación de la sentencia con valor de hecho probado reconoce que, en su caso, la empresa sí aceptó su adhesión al programa de bajas indemnizadas, por lo que cualquier reiteración al respecto, resulta superflua.

Finalmente se interesa que la frase que dentro del ordinal séptimo en la versión judicial expresa que 'consta que algún delegado sindical que prestaba servicios en la misma unidad que la actora, finalmente no fue afectado por el proceso de externalización y permanece vinculado a Bankia' se sustituya por la siguiente: 'consta que 12 delegados iniciales que prestaban servicios en la misma unidad que la actora, finalmente no fueron afectados por el proceso de externalización y permanecen vinculados a Bankia'.

Tampoco se admite, dado que la sentencia ya lo reconoce en la fundamentación jurídica con carácter general y la concreción en doce del número de delegados sindicales que permanecieron en Bankia, no se desprende del documento que obra al folio 216.

2.- En el motivo tercero del recurso se pretende la adición de un hecho probado del siguiente tenor literal: 'Tanto de la testifical como de la documental aportada se extrae que Doña Eugenia afectada por la externalización del área en la que prestaba servicios en Bankia, solicitó la baja indemnizada y ésta le fue concedida con fecha de 1 de noviembre de 2013', añadidura que no puede acogerse, al sustentarse en la valoración de una de las testificales practicadas, siendo dicho medio de prueba inidóneo a los fines del recurso de suplicación.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, la actora denuncia la infracción de tres preceptos de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social: El artículo 182 , el artículo 26 y el artículo 177, argumentando que al '... haber quedado probado que Doña Herminia ha sido objeto de tal trato discriminatorio en su entidad de origen, la única manera de poder reparar el daño y la situación provocada, es la revocación de la situación actual, que es la que persiste por el hecho de haber podido acceder a una solicitud de baja voluntaria, por lo que es este procedimiento y no otro, el pertinente para tal solicitud'...'.

El motivo no merece favorable acogida, porque todos los preceptos que se citan en él como infringidos carecen de la naturaleza sustantiva necesaria para poder ser denunciados a través de la vía contenida en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso de suplicación, como reconoce una inveterada jurisprudencia, es un remedio extraordinario y tasado que limita el margen de actuación del Tribunal Superior de Justicia ante el que no puede pretenderse ni una nueva valoración de la prueba salvo en supuestos excepcionales (y no a través del artículo 193 c) sino demostrando por el cauce del apartado b) que concurre un error susceptible de corrección en sede de suplicación evidenciado con documentos o pericias obrantes en autos), ni tampoco la mera aleación de disconformidad con la forma en la que la prueba ha sido valorada en instancia, por el cauce del apartado c) del precepto procesal citado.

Por ello, el motivo decae.

QUINTO.- Tampoco prospera el motivo quinto del recurso en el que la trabajadora, en esencia, argumenta que si no impugnó las diversas modificaciones del puesto, que son evidentes por pasar de ser Secretaria de Dirección a Técnico del Departamento de Recuperaciones centro y recuperaciones promotores, fue porque no conocía la finalidad con la que se estaban produciendo tales cambios y que sin discutirse que Bankia, pueda, porque tiene potestad para ello, aprobar o denegar las bajas voluntarias solicitadas, resulta palmario que se ha producido una vulneración del artículo 14 de la Constitución Española , en tanto no se respetó el acuerdo de 8 de febrero de 2013, que posibilitaba la solicitud de una segunda adhesión a las bajas indemnizadas , permanecen en Bankia doce delegados sindicales, sin que su permanencia en el puesto de trabajo derive, sin más, del artículo 68 del ET y que a un trabajador afectado por la externalización que solicitó la adhesión a la baja indemnizada, se le concedió.

Para analizar la censura jurídica debemos partir de cuanto se declara probado y razona en la fundamentación de la sentencia (a la que ningún género de confusión cabe atribuirle, dicho sea de paso), con ese valor:

1.- La actora prestaba servicios para Caja Segovia y tras la fusión entre Cajas llevada a cabo en junio de 2011, lo hizo para Bankia, percibiendo en 2013, una retribución fija mensual de 4601.68 euros. En 2011, como consecuencia de una reestructuración derivada del proceso de integración en el que se encontraba la demandada, paso a ser técnico de equipo en Madrid siendo indemnizada por movilidad con la cantidad de 18.000 euros, departamento en el cual, al menos, en 2013, ocupaba un puesto en el área de negocio de compras de activos inmobiliarios y de gestión de la deuda Promotor.

2.- En fecha 8 de febrero de 2013 se suscribió Acuerdo de la Comisión negociadora del periodo de consultas del despido colectivo, modificación de condiciones de trabajo, movilidad funcional y geográfica y otras modificaciones a aplicar a Bankia S.A., que no fue impugnado por los representantes de los trabajadores en los términos que la Magistrada da por reproducidos con referencia a la prueba aportada por dicha entidad codemandada. En dicho acuerdo, se recogen las bajas indemnizadas que se van a realizar, señalando que 'se designarán por la empresa previa propuesta inicial de los empleados', de modo que la decisión de la extinción de las relaciones laborales corresponde en todo caso a la empresa y que no obstante lo anterior, 'podrán proponer' su adhesión al programa de bajas indemnizadas, los empleados interesados en ello en los términos, plazos, y condiciones establecidos en el Acuerdo.

3.- Finalmente se indica que la empresa por razones justificadas podrá denegar las propuestas de adhesión y en todo caso corresponderá a la Empresa la determinación de las bajas y de su fecha de efectividad.

4.- La actora presenta el 21 de diciembre de 2013 a Bankia, su solicitud de adhesión voluntaria a la baja indemnizada regulada en el Acuerdo de 8 de febrero de ese mismo año. La empresa le contesta indicándole que, como se recoge en el Acuerdo, la decisión de aceptación o rechazo de las propuestas, se tomará ' a la vista de las necesidades empresariales y de la evolución del proceso de reestructuración general y específico a llevar a cabo tanto en la red territorial como en los servicios centrales' y que dado que su solicitud se ha presentado dentro del marco de solicitudes generales y todavía no se ha producido la fase de reestructuración correspondiente al puesto de trabajo en la unidad en la que presta servicios, la decisión sobre su solicitud se adoptará y le será comunicada en el momento en que se produzca dicha fase y puedan analizarse todos los elementos concurrentes en la misma, indicando que hasta entonces se considera necesario el mantenimiento de su prestación de servicios para el adecuado funcionamiento de la entidad.

5.- En abril del 2013, la actora remitió un correo a Marí Trini en relación a su petición de baja indemnizada haciendo referencia a sus problemas de salud y sus dificultades para desplazarse todos los días hasta su puesto de trabajo en Madrid. En concreto la demandante presenta cambios de menisco Patía parcial externa previa con imágenes sugerentes de pre rotura del remanente del cuerpo y cuerno posterior, y moderado derrame articular. Solicitud que reitera en el mes de junio adjuntando un informe médico (documento 10 de la parte actora).

6.- En fecha 3 de septiembre de 2013 la actora fue convocada a una reunión a fin de dar a conocer las características y detalles de la operación de venta del negocio de gestión y comercialización de activos inmobiliarios y de gestión a la compañía Cerberus Capital. La empresa expresó 'que no se van a aceptar propuestas de adhesión cuando se está garantizando un puesto de trabajo, porque ése es el espíritu de Acuerdo' y aunque el Sindicato CCOO insistió en la necesidad de 'abrir una ventana para que se formulen propuestas de adhesión' la empresa no lo aceptó pues se indicó que se estaba negociando con el comprador una posible garantía de empleo.

7.- El 1 de octubre de 2013 se inició el periodo de consultas para la externalización de trabajadores de Bankia y Bankia Habitat, a la Sociedad Promontoria Plataforma SLU, en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . En tales reuniones se reiteró la cuestión sobre las propuestas de adhesión al programa de bajas indemnizadas del acuerdo de 8 de febrero de 2013 por los trabajadores afectados por el proceso, señalando la empresa que 'no se van a aceptar tales propuestas en situaciones en las que se está garantizando un puesto de trabajo como sucede en este caso'. En fecha 10 de octubre de 2013 se alcanzó un acuerdo en tal periodo de consultas, que no fue impugnado por los representantes de los trabajadores, en virtud del cual, a Promontoria Plataforma se le transmitiría la gestión de su negocio inmobiliario, incluyendo la capacidad para gestionar activos inmobiliarios, así como parte de la cartera de préstamos a promotores que actualmente tiene el Grupo BFA-Bankia, a la Sociedad Promontoria Platafonna SLU, asumiendo también esta entidad la gestión de los activos. Se señaló que el acuerdo conllevaba el traspaso de una unidad productiva autónoma y por tanto la aplicación de la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 E.T . subrogándose Platafonna Promontoria en los derechos y obligaciones de los trabajadores.

8.- Bankia comunicó a la actora el 11 de octubre de 2013 que en virtud del acuerdo de externalización antes citado, la actora pasaría a prestar servicios con fecha 12 de octubre de 2013 en la sociedad PROMONTORIA PLATAFORMA, manteniendo sus derechos y obligaciones laborales en los términos regulados en el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores .

9.- El trabajador D. Severino , no fue afectado por el proceso de externalización, constando que causó baja en Bankia el 10 de diciembre de 2013, tras su adhesión a las bajas indemnizadas. 37 trabajadores fueron externalizados a la empresa Promontoria Plataforma, no constando que ninguna de las solicitudes de trabajadores que iban a ser externalizados de adhesión a las bajas fuera aceptada por la empresa. A fecha 30 de noviembre de 2013 se produjeron en Bankia 2.472 desvinculaciones correspondientes a designaciones por la empresa tras la propuesta inicial de los empleados y 441 desvinculaciones por designación directa de Bankia. Consta que algún delegado sindical que prestaba servicios en la misma unidad que la actora finalmente no fue afectado por el proceso de externalización y permanece vinculado a Bankia.

10.- En noviembre del 2013, se llevó a cabo otro proceso de externalización en Bankia, en concreto de los servicios de auditoría y asesoría jurídica, suscribiéndose un acuerdo con los representantes de los trabajadores y la empresa Grand Thomton Outsourcing Services al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 41.Ninguno de los trabajadores afectados por dicha externalización causó baja en la empresa Bankia por su adhesión al programa de bajas indemnizadas.

SEXTO.- Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012, Rec 3781/2011 , con cita de la STS de 29 de mayo de 2009 (rcud. 152/2008 ) '... el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , F. 3, por todas).(...) ]'.

Asimismo, como afirma la STS/IV de 20-enero-2009 (rcud. 1927/2007 ) recordando la de fecha 26-febrero-2008 (recurso 723/2007) y la doctrina jurisprudencial que cita: ' Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ... Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985, de 27/Marzo ; 38/1986, de 21/Marzo ; 114/1989, de 22/Junio ; 21/1992, de 14/Febrero , FJ 3 ; 266/1993, 20/Septiembre ; 180/1994, de 20/Junio ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002, de 11/Febrero ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4) '.

Añadiendo que, como recordábamos en la STS/IV 22-enero-2008 (recurso 1092/2007 ), ' para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero , FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004, 10/Mayo , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5) '. Concluyendo que ' de esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental [ SSTC 197/1990, de 29/Noviembre , FJ 4 ; 136/1996, de 23/Julio , FJ 4] ( SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4) ... '.

Doctrina que igualmente se recopila en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 [rcud 349/12 ) y 4 de marzo de 2013 , Red 928/2012 .

SÉPTIMO.- El cambio de puesto, como muy bien dice la Magistrada de instancia, no se produjo por una decisión empresarial arbitraria o discriminatoria, sino que tuvo lugar en el marco de un acuerdo de fusión de las Cajas, en el que se cerraron, aceptando la actora la movilidad que se efectuó y por supuesto, siendo indemnizada por ello. Por otra parte y respecto de todas las cuestiones que se suscitan en relación al citado acuerdo de 8 de febrero de 2013, cabe reiterar, como se insiste en instancia, que no sólo el acuerdo fue aceptado por la representación de los trabajadores sino que dicho acuerdo atribuyó a Bankia la facultad exclusiva de aceptar o no, las solicitudes de adhesión a las bajas indemnizada, que no sólo le fue denegada a la actora, sino a todos los demás que la interesaron, salvo en el caso puntual antes referido.

Tampoco está de más añadir que nos parece bastante razonable que esas denegaciones a la adhesión al programa de bajas indemnizadas se reservaron para los casos más perentorios, de trabajadores que no eran externalizados y en consecuencia, perdían sus puestos de trabajo.

En definitiva, las medidas no sólo fueron pactadas y aceptadas (por los representantes de los trabajadores, las de carácter colectivo y por la actora, quien fue expresamente indemnizada, las adoptadas en relación a la misma a título individual) y como bien advierte la sentencia, descartada la posibilidad, en el marco de este proceso, de analizar la legalidad del proceso de subrogación, en tanto excede notablemente de los límites previstos en la ley para un procedimiento de tutela de derechos fundamentales y que ni siquiera se explica, en relación a las adhesiones a las bajas indemnizadas sí aceptadas por Bankia en relación a algunos delegados sindicales o del trabajador Don Severino , en qué medida inciden en su derecho de igualdad, (si fueron iguales, que no lo son, las respectivas situaciones de aquéllos) y no acreditándose en absoluto el panorama discriminatorio que la demandante describe en su recurso, éste decae, procediendo el dictado de un pronunciamiento que confirme el atinado fallo recurrido.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Herminia , contra la sentencia nº 32/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de 28 de enero de 2014 , en autos número 1086/2013 promovidos por la recurrente contra la entidad PROMONTORIA PLATAFORMA SL SOCIEDAD UNIPERSONAL, secciones sindicales de UGT, CCOO, ACCAM, CSICA y SATE, siendo parte el Ministerio Fiscal en proceso de tutela de derechos fundamentales y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-585-2014 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habría de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.