Sentencia Social Nº 710/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 514/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 514/14

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 947-12

RECURRENTE/S: Horacio

RECURRIDO/S: TRANSPORTES OCHOA SA, siendo parte su administración concursal, D. Justino Y D. Nicolas , y el FOGASA,

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a quince de Septiembre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 710

En el recurso de suplicación nº 514/14interpuesto por el Letrado Dª ALICIA GOMEZ BENITEZ en nombre y representación de Dº Horacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de MADRID, de fecha 12-2-14 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 947/12del Juzgado de lo Social nº 39de los de Madrid, se presentó demanda por Dº Horacio contra TRANSPORTES OCHOA SA, siendo parte su administración concursal, D. Justino Y D. Nicolas , y frente a RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES SL, FOGASA, en reclamación de DESPIDOy que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 12-2-14 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Se tiene a la parte demandante por desistida de su demanda frente a RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, SL así como de la reclamación de cantidades acumulada a la acción por despido.

DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Horacio , frente a la empresa TRANSPORTES OCHOA, SA, siendo parte su administración concursal (D. Justino y D. Nicolas ) Y el FOGASA, y en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

Primero.- D. Horacio , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de TRANSPORTES OCHOA, S.A con centro de trabajo en Coslada, con antigüedad 11.06.03, con categoría profesional de mozo especialista y un salario de 1.858,89 E/mes brutos con p.p. extras.

Segundo.- El 25.01.12 TRANSPORTES OCHOA SA presentó ante la Dirección General de Empleo, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, solicitud de expediente de regulación de empleo por causas económicas y productivas para la extinción de 200 contratos de trabajo y la reducción del 10% de la jornada y el salario de 736 contratos de trabajo. La memoria explicativa de las causas motivadoras el ERE solicitado por TRANSPORTES OCHOA, SA (folios 243-252 de las actuaciones) recoge como criterios de selección de los puestos de trabajo afectados:

1º La antigüedad, escogiéndose con carácter preferente a aquellos que tengan menor antigüedad en la compañía.

2º La edad, viéndose afectados con carácter preferente los trabajadores de menor edad.

3º Las cargas familiares, tratando de favorecer a aquellos que tengan familia a su cargo directo.

4º Las necesidades operativas.

5º La especialización en el desarrollo de las funciones, de manera que preferentemente no se verán afectados aquellos empleados cuya especialización otorga un plus al puesto que ocupan.

Tercero.- Durante el período de consultas la empresa aportó listado de trabajadores afectados, fechado a 23.01.12, que incluye un total de 736 trabajadores, entre ellos el aquí demandante (folios 253-308 de las actuaciones, pro reproducidos). Igualmente se aportó listado de trabajadores no afectados, de la misma fecha, con un total de 20 trabajadores, todos nacidos antes de 1952 (folios 309-312 de las actuaciones, por reproducidos).

Cuarto.- El 22.03.12 el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Basilio emitió informe en el ERE 36/12, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 222-226 de las actuaciones), en el que llega a las siguientes conclusiones finales: 'Se considera existente la causa económica pero no queda acreditada la razonabilidad de las medidas acordadas'.

Quinto.- El 23.03.12 se dictó resolución por la Dirección General de Empleo por la que se autoriza a TRANSPORTES OCHOA SA las siguientes medidas de regulación de empleo:

1.- La extinción de las relaciones laborales de 200 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo de la empresa.

El plazo para llevar a efecto dicha autorización de extinción de relaciones laborales, en relación a los trabajadores afectados por esta medida, es el comprendido entre la fecha de esta resolución y la fecha que resultara seis meses después de haber sido dictada.

2.- Autorizar, asimismo, a dicha empresa la reducción de un 10% de la jornada por el período comprendido entre la fecha de esta resolución y el 31-12-13, de las relaciones laborales de los 736 trabajadores que componen la totalidad de la plantilla de la empresa, pertenecientes a todos los centros de trabajo.

Sexto.- TRANSPORTES OCHOA, SA fue declarada en situación de concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo mercantil núm 2 de Zaragoza de 05.07.12 .

Séptimo.- En fecha 16.07.12 la empresa notificó al trabajador carta con el siguiente contenido:

'Muy Sr. Nuestro:

Como Vd sabe y conoce, desde finales del año 2007 se viene produciendo un descenso del volumen de envío realizados a través de nuestra empresa, como consecuencia de la situación económica global, con una reducción de la actividad industrial y de servicios, que viene afectando a los niveles de consumo y por ende a nuestro sector de actividad, cuya dependencia de este factor, es más que relevante. Esta situación ha producido una importante disminución de los ingresos de la Empresa en los últimos cuatro ejercicios. Los cuales, en su conjunto, arrojan un resultado de pérdidas por valor de 27.245.000 E.

AÑO

INGRESOS

GASTOS

RESULTADOS

2008

108.104

113.433

-5.329

2009

92.119

99.951

-7.832

2010

91.642

98.661

-7.019

2011

84.535

91.600

-7.065

IMPORTES EN MILES DE EUROS

Pese a los esfuerzos de la Dirección de la Empresa por atenuar los efectos de esta disminución de la actividad y del volumen de ingresos, ya sea potenciando tanto la fuerza de ventas y acciones comerciales oportunas, como reduciendo los gastos y costes de explotación, es lamentablemente necesario ejecutar las medidas referenciadas en el ERE 36/12, que, junto a las anteriores, deberán mejorar la situación económica de la empresa, a través de una más adecuada organización y optimización de los recursos.

Asimismo, reseñarle que con fecha 5 de Julio de 2012 por el Juzgado de lo mercantil Nº 2 de Zaragoza, en Procedimiento 306/12, se dictó Auto de admisión a trámite de concurso voluntario de acreedores de Transportes Ochoa, S.A

Por todo ello, lamentamos comunicarle que, en base a la resolución favorable de la Dirección General de Trabajo de fecha 29/03/12 -relativa al Expediente de Regulación de Empleo presentado por la Empresa ante la autoridad laboral el pasado 25/01/12-, y más concretamente al acuerdo nº 1, en el que se procede a autorizar la extinción de las relaciones laborales de 200 trabajadores de plantilla en la que esta Vd incluido, procedemos a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de la fecha de la presente notificación.

Igualmente, le informamos que debido a la gravedad de la situación económica de la empresa y a la falta de liquidez en su tesorería, ésta no puede poner a su disposición, de forma simultánea a la entrega de esta comunicación escrita, la indemnización correspondiente la cual asciende a un montante de 11.244,24 E, equivalente a veinte días por año de servicio (con un máximo de 12 mensualidades). Del mismo modo tampoco es posible poner a disposición la liquidación de haberes que asciende y se desglosa de la forma siguiente:

CONCEPTO

NOMINA EXTRA BENEFICIOS IMPORTE PENDIENTE

NOMINA MAYO IMPORTE PENDIENTE (35%)

NOMINA JULIO

EXTRA JULIO

VACACIONES JULIO

VACACIONES AGOSTO

FINIQUITO

IMPORTE TOTAL

IMPORTES

183,76 E

319,25

682,03 E

1.113,44 E

618,45 E

42,35 E

1.533,72 E

4.493,00 E

Sin otro particular, esperando se sirva firmar el duplicado de este escrito, a los efectos de acreditar la recepción del original, se despide de Vd. muy atentamente'.

Octavo.- El 08.11.12 TRANSPORTES OCHOA SA presentó ante la Dirección General de Empleo escrito al que adjuntaba relación de trabajadores afectados hasta el 31.10.12 por la medida de extinción de relaciones laborales autorizada por dicha DGE en el ERE 36/12, con un total de 197 trabajadores afectados por tal media, siendo los últimos despidos de 21.09.12.

Noveno.- El demandante no ha percibido la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con un límite de 12 mensualidades, si bien tiene certificado por la administración concursal su crédito por importe de 11.244,24 E (certificado de 14.01.13).

Decimo.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó Sentencia núm 189/12, de fecha 28.10.13 en los autos de impugnación de despido colectivo núm 228/12, a instancia de FSC-CCOO frente a TRANSPORTES OCHOA, SA, RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES SL, el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, D. Justino , D. Nicolas y el FOGASA, con el contenido que obra en autos y que se da aquí por reproducido, folios 347-357. Resolución que es firme.

Undécimo.- TRANSPORTES OCHOA, SA actualmente se encuentra en fase de liquidación, sin que mantenga ningún centro de trabajo abierto.

Duodécimo.- Con fecha 13.08.12 se celebró acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada con fecha 25.07.12, con el resultado de 'sin avenencia respecto de TRANSPORTES OCHOA, SA y RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES SL y de intentado y sin efecto', respecto de la administración concursal de TRANSPORTES OCHOA, SA, que no comparece al acto no obstante constar debidamente citada.

Decimotercero.- El trabajador no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 10.09.14

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda absolviendo a la demandada TRANSPORTES OCHOA S.A. y administradores concursales así como FOGASA, al considerar procedente el despido por causas objetivas notificado al actor por la empresa tras haberse dictado autorización administrativa en expediente de regulación de empleo en el que se llegó a acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La empresa ha impugnado el recurso.

Los dos primeros motivos se amparan en el art. 193.b) de la LRJS , solicitando en el primero de ellos la modificación del hecho probado 3º mediante su sustitución por el texto siguiente:

'Tercero.- Tanto durante el período de consultas como ante la Dirección General de Trabajo, la empresa solo aportó un listado de 'trabajadores afectados', que incluye un total de 736 trabajadores, número que constituye la plantilla total de trabajadores de la empresa Transportes Ochoa en sus distintos centros de trabajo, en la fecha en que se solicitó y autorizó el ERE extintivo. Igualmente se aportó listado de trabajadores 'no afectados' de la misma fecha, con un total de 20 trabajadores todos nacidos antes de 1952 y en situación de jubilación parcial.

La solicitud de extinción de contratos solo afectaba a 200 trabajadores de los 736 incluidos en la 'lista de afectados facilitada por la empresa'.

El recurrente enfatiza que en el procedimiento administrativo de despido colectivo, que se inició el 25-1-12 mediante solicitud ante la DG Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social y terminó por resolución de fecha 23-3-13 autorizando a la empresa - además de otras medidas - la extinción de las relaciones laborales de 200 trabajadores de su plantilla, la empresa realmente no presentó relación de trabajadores afectados, poniendo de relieve que el listado de 736 trabajadores a que se refiere el hecho probado que se impugna era en realidad la relación de la plantilla total. Ahora bien, aparte de los documentos que se citan, como el propio recurrente señala, la sentencia ha partido de esta premisa, como se desprende con claridad de sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, en los que se razona que si bien no existe relación nominativa de trabajadores afectados en la resolución administrativa, sí se explicitaron unos criterios de selección, que se detallan en el hecho probado 2º. Por ello se desestima el motivo, al resultar superfluo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se postula la agregación de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'En el centro de trabajo de Coslada, en el que prestaba servicios el demandante hay trabajadores con una antigüedad en la empresa menor a la del demandante (11-6-2003) y con igual categoría profesional, en concreto Millán , Ramón , Secundino , Jose Augusto , Luis Francisco , Juan Enrique , Luis Miguel , Amadeo , Belarmino , Cecilio , Desiderio , Eulalio , Florentino , Hipolito , Joaquín , Lucio y Nazario , y en cuanto a la edad (fecha de nacimiento año 1971), y respecto a la edad, cuando menos 13 trabajadores-carretilleros son menores que el demandante, computando tan sólo el centro de trabajo de Coslada (como consta en las páginas 49 a 65 del listado aportado por la empresa de trabajadores 'afectados' del centro de trabajo de Coslada Madrid),

En cuanto a los trabajadores de la demandada en sus distintos centros de trabajo, el demandante tiene más antigüedad y menor edad que los trabajadores que a continuación se relacionan'.

A continuación incluye el recurrente una extensa relación de trabajadores - comenzando por el propio actor - en la que figuran sus nombres y apellidos, fechas de nacimiento, antigüedad y página del listado aportado por la empresa en que se apoya, todo ello por lo que respecta a empleados de otros centros de trabajo distintos del centro del actor.

Ante todo, tales datos no resultan con claridad y evidencia del listado (doc. 2.4 de la prueba de la parte actora) que se aduce, pero en todo caso se trata de un listado presentado por la empresa en el procedimiento administrativo incluyendo a toda la plantilla como afectados, como el propio recurrente ha puesto de relieve en el anterior motivo, por lo que no consta quiénes de esos trabajadores inicialmente denominados 'afectados' fueran los despedidos, por lo que la comparación establecida no es válida.

Y en todo caso no se comparte la trascendencia de la inclusión, aun si fueran ciertos los datos reseñados, toda vez que el recurrente omite que los parámetros de antigüedad y edad no fueron los únicos a tener en cuenta, ya que los criterios de selección relacionados en el hecho probado 2º añaden otros tres más, las cargas familiares, tratando de favorecer a aquellos que tengan familia a su cargo directo, las necesidades operativas y la especialización en el desarrollo de las funciones, de manera que preferentemente no se verán afectados aquellos empleados cuya especialización otorga un plus al puesto que ocupan. Por ello se desestima el motivo.

TERCERO.-Los restantes motivos se acogen al apartado c) del art. 193 de la LRJS , alegándose en el tercero la infracción de los arts. 51.4 y 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 24.1 de la Constitución . Sostiene el recurrente que resultan de aplicación los arts. 51.4 y 53 en su redacción dada por el RD-L 3/12, citando para ello una sentencia del TSJ de Galicia de 7-7-13 sobre un ERE resuelto en marzo de 2012, deduciendo que la empresa en nuestro caso debería haber cumplido los requisitos formales del art. 53.1 en la comunicación individual de despido. Añade que también en los ERE autorizados administrativamente el empresario debía efectuar una notificación individual a cada trabajador afectado comunicándole la extinción de su contrato. Partiendo de tales premisas, continúa su argumentación exponiendo que tal comunicación individual debe contener los criterios o pautas objetivas utilizadas para llevar a cabo la selección del trabajador, pero que en el caso presente no existe en la comunicación dirigida al actor la menor alusión a la causa por la que la empresa ha elegido al demandante ni a los criterios de afectación empleados, infringiéndose así el art. 53.1 ET y causando indefensión al trabajador. Por último añade que es claro que los criterios establecidos en el expediente de regulación de empleo no han sido respetados, remitiéndose a lo aducido en los motivos de revisión fáctica.

No se comparten tales tesis, debiendo comenzarse por negar la aplicabilidad de las reformas legislativas introducidas por el RD-L 3/12, que entró en vigor el 12-2-12. Contrariamente al supuesto de hecho de la sentencia del TSJ de Galicia que se invoca, en este caso el expediente de regulación de empleo fue iniciado, mediante solicitud a la Administración, el 25-1-12 , es decir antes de la entrada en vigor del repetido RD-L 3/12. Por tanto de conformidad con su disposición transitoria 10ª.1 resultan aplicables las normas vigentes al momento del inicio. El supuesto ha sido resuelto por sentencia del TS de 5-11-13 rec. 24/13 , que también se refiere a un ERE iniciado antes de 12-2-12 pero resuelto después:

'(...) El Real Decreto-Ley entró en vigor el 12 de febrero de 2012, conforme a su disposición final 16ª, que establece el inicio de esa vigencia en el día siguiente al de la publicación de la norma que tuvo lugar el 11 de febrero. Pues bien, en esa fecha -12 de febrero- no se había dictado resolución en el expediente, por lo que éste, iniciado el 31 de enero de 2012, se encontraba en tramitación. Resulta aplicable, por tanto, el num. 1 de la transitoria 10ª que se refiere a los expedientes que 'estuvieran en tramitación a la entrada en vigor' del Real Decreto-Ley para establecer que se regirán por la normativa anterior; normativa que establecía la impugnación de la resolución administrativa a través de la modalidad procesal regulada en los arts. 151 y 152 de la LRJS . No es aplicable el num. 2 de la disposición transitoria 10ª, porque se refiere a los expedientes resueltos en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley y es evidente que cuando el 12 de febrero de 2012 entró en vigor el Real Decreto- Ley el expediente a que se refieren estas actuaciones no había sido resuelto'.

Pero ello es decisivo no solamente para la cuestión de la selección del procedimiento adecuado para impugnar la resolución administrativa (el del art. 151 LRJS en su versión anterior a la reforma de 2012 y no el de impugnación de despido colectivo del art. 124 LRJS posterior a dicha reforma) sino también para la determinación de la normativa sustantiva aplicable, de tal forma que todo el procedimiento de despido colectivo, al haberse iniciado antes del 12-2-12, se ha de regir por el art. 51 del ET y norma reglamentaria correspondiente - en este caso el RD 801/2011de 10 junio - en su redacción vigente a la fecha de iniciación del expediente, 25-1-12, y no por los textos derivados de la reforma del RD-L 3/12. En consecuencia, no es de aplicación el art. 51.4 ET en la redacción reformada en 2012 que cita el recurrente ('Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el art. 53.1 de esta Ley . En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido'), sino que es de aplicación el art. 51 del ET anterior al RD-L 3/2012

En dicho precepto, de acuerdo con el sistema anterior a dicha reforma se exigía una autorización administrativa en el expediente de regulación de empleo para que seguidamente con base en ella pudiera la empresa llevar a cabo la extinción de los contratos de trabajo correspondientes, sin que el art. 51 ET regulase la forma de tal comunicación. Ello dio lugar a que el TS rechazase la tesis de la equiparación a la comunicación del despido individual por causas objetivas, en sentencias de unificación de doctrina de 10-7-07 y 20-10-05 , en las que se declaró lo siguiente:

'(...) El artículo 53 está pensado única y exclusivamente para el despido objetivo del art. 52 del ET , como con toda evidencia hace lucir el texto de los mismos, así como la propia naturaleza y caracteres de las instituciones comentadas. Y no es posible aplicarlo ni siquiera por analogía a los despidos colectivos del art. 51, toda vez que entre estos despidos y los objetivos del art. 52 no existe, a estos efectos, 'la identidad de razón' que exige el art. 4-1 del Código Civil . Es cierto que en ambos se trata de la extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero la regulación que para unos y otros despidos se contiene en el art. 51, de un lado, y en los arts. 52 y 53 de otro, es totalmente diferente(...)Y así el art. 51 del ET que regula con detalle todos los trámites que se han de cumplir en los despidos colectivos, no exige ni establece que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas del despido, como en cambio sí exige el art. 53-1-a) para el despido objetivo. Deduciéndose de todo lo que se deja explicado que no existe, a tal respecto, «identidad de razón» de ningún tipo que justifique la aplicación de este último precepto al despido colectivo. (...)No cabe duda que si el despido colectivo autorizado alcanza a toda la plantilla de la empresa, o si en la resolución administrativa se identifica nominativamente, uno por uno, los trabajadores afectados, no existe cuestión ni problema alguno en lo que atañe a esa concreción o identificación. Pero las cosas se complican si el despido no afecta a todos los trabajadores de la empresa y en la resolución administrativa no se especifican personal e individualizadamente quienes son los trabajadores cuyos contratos quedan extinguidos.

En estos casos, es totalmente necesario que en la resolución administrativa autorizadora del despido colectivo, se expresen el número y categorías de los trabajadores que vayan a ser afectados y también los criterios que se hayan de tener en cuenta para su determinación e individualización, como se deduce de lo que prescriben los arts. 6-1-b ) y 12 del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero , en relación con el art. 51 del ET .

De ahí que si el trabajador que ha sido cesado como consecuencia del expediente, considera que con arreglo a los criterios establecidos en la resolución administrativa él no resulta comprendido en el mismo, puede perfectamente presentar ante los Tribunales de Justicia la correspondiente demanda en la que solicite que se declare que no está incluido en el despido colectivo que se le quiere aplicar. Y esta Sala en diversas sentencias de las que se mencionan las de 17 de marzo , 5 de junio , 13 de julio y 20 de julio de 1999 ( recursos números 2240/98 , 2237/98 , 4417/98 y 4459/98 ), ha proclamado que los Tribunales del Orden Social son competentes para conocer de esta clase de acciones.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que estas específicas acciones se refieren y tienen por objeto a despidos colectivos, no teniendo nada que ver con los despidos objetivos; por ello estas acciones se tienen que basar en las normas que regulan los despidos colectivos, sin que en ellas sean aplicables, en absoluto, los arts. 52 y 53 del ET . (...)En esta clase de despidos no hay realmente carta de despido, ni tiene que cumplirse lo que dispone el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , que, como ya se dijo, nada tiene que ver con ellos. El vicio o defecto comentado podrá suponer la infracción de los arts. 12, 11 y 6-1-b) del Real Decreto 43/1996 , en relación con el art. 51 del ET ., pero nunca puede vulnerar dicho art. 53'.

Por ello hay que concluir que no resulta exigible la expresión en la comunicación individual de los criterios de selección, al no tener que existir una comunicación formal con los requisitos del art. 53.1 del ET , lo que no impide que el trabajador pueda impugnar la decisión extintiva empresarial alegando discrepancia respecto a la utilización de los criterios de selección establecidos en la resolución administrativa.

CUARTO.-En todo caso se ha de añadir que aun si se entendiera aplicable la redacción del art. 51.4, que reenvía al 53.1, del ET según la redacción dada por RD-L 3/2012 el Pleno de la Sala ha conocido recientemente de un supuesto en el cual en el acuerdo del despido colectivo se habían establecido determinados criterios de evaluación del trabajador cuya concreción no se abordaba en la carta de despido individual, que se limitaba a repetir los criterios genéricos del acuerdo colectivo pero sin precisar las circunstancias específicas de la valoración que se hubiera realizado al trabajador demandante. En dicha sentencia se ha considerado - si bien no de forma unánime, ya que se formuló voto particular por varios Magistrados - que la carta de despido no tiene que descender a tales precisiones. Se trata de la sentencia de fecha 25-6-14 (recurso 244/14 turnado a la sección 1 ª) que parcialmente reproducimos ahora:

'(...) VIGÉSIMO-NOVENO.- Lo que en ella se dice engarza con la cuestión que nos resta por abordar: esto es, la indefensión invocada como sustento fundamental de las pretensiones actoras, la cual se anuda a la problemática de distribución de la carga probatoria. En efecto, si se entiende que la comunicación individual de extinción contractual por causas objetivas de carácter estrictamente económico dimanante de despido colectivo en el que, tras asumir ambas partes negociadoras la concurrencia de la causa alegada, se logró acuerdo con los representantes de los trabajadores acerca del número de personas concernidas, montantes indemnizatorios y su forma de cálculo, y criterios de afectación y selección para la designación directa por la empresa, de no haber suficientes adhesiones voluntarias que ésta acepte, requiere ineludiblemente como parte de la expresión 'causa' del artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores que en ella se exponga no sólo la razón específica en que se basa la decisión extintiva, sino igualmente la puntuación global obtenida a nivel individual por cada afectado, también la correspondiente, se supone, a cada uno de los múltiples parámetros fijados en el acuerdo, la forma en que se llegó a ella, la nota de corte en atención a la provincia, agrupación o unidad funcional de servicios centrales de que se trate y, a su vez, la identificación de los compañeros a quienes no se aplicó igual medida pese a haber obtenido similar e, incluso, inferior valoración en su perfil profesional, tan rigorista criterio habría de exigirse con carácter general, lo que contradiría la jurisprudencia en esta materia y no es, además, lo que se deduce de la normativa que disciplina los despidos objetivos individuales o plurales que no lleguen a los umbrales numéricos del artículo 51.1 del mismo texto legal , ni de aquellos otros que provengan de despido colectivo en el que no hubo pacto durante el período de consultas.

TRIGÉSIMO.- Aunque se trate de doctrina anterior a la reforma laboral de 2.012 y atinente a despido objetivo individual, no es ocioso recordar que como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.003 (recurso nº 1.205/03 ), dictada en función unificadora: '(...) Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida (...)'.

TRIGÉSIMO-PRIMERO.- Tampoco el argumento de que si el trabajador afectado hubiese conocido con pormenor las circunstancias y resultados de la evaluación de su perfil competencial habría podido acogerse voluntariamente a la posibilidad de adherirse al plan de bajas indemnizadas, en lugar de ser designado directamente por la empresa, es dato bastante que justifique la insuficiencia de la llamada carta de despido, habida cuenta que tal adhesión podría haber sido perfectamente rechazada por la sociedad codemandada, para lo que se le facultó en el acuerdo colectivo de constante cita.

TRIGÉSIMO-SEGUNDO.- De este modo, la controversia se desplaza ahora a determinar si el contenido material de las comunicaciones extintivas por causas objetivas de los demandantes impide que, estando afectados por designación directa de la empresa, puedan defenderse en sede judicial y hacer valer en igualdad de armas su opinión contraria a la aplicación en su caso de los criterios de selección convenidos en acuerdo de 8 de febrero de 2.013. Al efecto, la sentencia de instancia acude a las previsiones normativas del artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo apartado 1 dispone en su inciso final: 'Asimismo, le corresponderá -se refiere al demandado- la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', mientras que el 2 establece: 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.

TRIGÉSIMO-TERCERO.- Lo que ocurre es que el hecho de que sea el propio trabajador quien invoque su desacuerdo con la inclusión en el criterio de afectación de designación directa por la empresa según los términos convenidos colectivamente y, a tal fin, despliegue la actividad probatoria conducente al éxito de su tesis no entraña subvertir los mandatos legales sobre carga y alcance de la prueba que hemos reproducido antes, siempre, claro está, que se parta de que las comunicaciones individuales de extinción de sus contratos de trabajo por causas objetivas cumplen el requisito de suficiencia en cuanto a la expresión de la causa, lo que permite dilucidar en el juicio cuanto se quiera en relación con las razones aducidas en la carta de despido, desde el mismo momento que los actores no niegan la realidad de las de índole estrictamente económica que dieron lugar al procedimiento de despido colectivo, y sí solamente la proyección y aplicación en su caso de los criterios de selección y por ende la corrección, o no, de las evaluaciones realizadas. Insistimos en que ninguna de las demandas acumuladas, de igual modo que las otras de las que provienen los recursos de suplicación ya resueltos por este Tribunal, hacen alusión a la infracción de derechos fundamentales y libertades públicas, ni traen a colación la existencia de un derecho preferente en sentido estricto, sin que se quejen tampoco de una actuación abusiva, desviada o fraudulenta de su empleador, ciñéndose a afirmar genéricamente la falta de exhaustividad informativa de tan repetidos escritos, los cuales, según ellos, no reúnen los presupuestos formales del artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . Y esto no es así, por lo que resulta perfectamente posible que la controversia -de ser real- se ventile sin dificultad en sede judicial, evitando así toda suerte de indefensión efectiva.

TRIGÉSIMO-CUARTO.- Sobre este particular, la sentencia de la Sección Tercera de 22 de abril de 2.014 expresa: '(...) Por otro lado, y con ello retomamos el hilo de la previa sentencia de la sala de 14 de febrero, la empresa debe realizar la explicitación del criterio de selección en orden a evitar la tacha de arbitrariedad o desviación pero basta una determinación de sus criterios generales siempre que posibiliten su identificación máxime cuando se está en condiciones de conocerlos al ser consecuencia de un ERE que los detalla como se ha hecho en el presente procedimiento pues así consta en los hechos probados y ya ha considerado la Sala. La alegación de indefensión aceptada en la sentencia y derivada de la carta de despido sobre la base de que: 1) se hace una referencia genérica a los criterios pactados para la selección de los trabajadores afectados por el despido; y 2) no constan las razones concretas por las que fue elegido el trabajador para la extinción de su contrato no se comparte cuando la empresa expresa en la comunicación escrita cuáles son los criterios (hecho probado quinto) a los que se remite y la propia sentencia en su fundamento octavo reconoce que se han cumplido los acuerdos. La circunstancia de que no se especifique y concrete cómo de ellos y por su aplicación resulta la elección del demandante no ocasiona la insuficiencia y la indefensión que se predica en la sentencia de instancia pues, como se consideró en la sentencia de 14 de febrero de 2014 , el trabajador conoció y pudo conocer los criterios y el por qué de su elección que, por otro lado, no cabe cuestionar porque no hay elementos para ello a la vista de los hechos probados. Como tampoco hay razones que obliguen a la empresa a comunicar la información relativa a la valoración con carácter previo al despido, esto es, a la selección, para así permitir que el trabajador valore la decisión de acogerse al sistema de baja incentivada. No se deduce esta obligación de los acuerdos firmados. Sin embargo, pese a ello, tampoco se estima que exista una incongruencia extra petitum pues no se han alterado con tal comentario judicial -realizado de forma muy marginal y a mayor abundamiento del argumento de indefensión- los términos del debate habiéndose ajustado al objeto del proceso tanto en el resultado pretendido, como en los hechos y fundamentos jurídicos que han sustentado la pretensión y la decisión final. En definitiva y en relación al presente supuesto se concluye que: 1) se ha alegado y señalado por la empresa en la carta de despido de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo el cual se ha estimado cumplido por la empresa; 2) no se ha probado arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación en relación con límites constitucionales, legales, convencionales o en relación a los pactados existentes'.

TRIGÉSIMO-QUINTO- Es éste el parecer mayoritario de la Sala, de suerte que los motivos examinados de manera conjunta se acogen en cuantos a las infracciones jurídicas denunciadas y, con él, el recurso sin que haya lugar por ello a la imposición de costas, debiendo decretarse asimismo la devolución a la recurrente del depósito y la consignación del importe de la condena que la misma hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.'

Esta sección sigue, lógicamente, el criterio sentado en el Pleno, lo que determina que ni siquiera en los supuestos de despido colectivo en que resulta de aplicación el art. 51.4 en relación con el 53.1 del ET en su versión actualizada, sea posible apreciar un defecto formal de la carta de despido por la omisión de la expresión detallada de los criterios de selección efectuados para despedir a los concretos trabajadores tras la decisión de despido colectivo.

Finalmente hay que dar respuesta a la argumentación según la cual el actor en todo caso y con independencia de lo aducido en el aspecto formal, no cumple los criterios de afectación, por tener mayor edad y antigüedad que otros trabajadores en la empresa. Dicha tesis no es acogible al no tener sustento en los hechos probados y haber sido desestimada la revisión fáctica solicitada en el segundo motivo. Y además, como ya se dijo, los criterios de antigüedad y edad no son los únicos a tener en cuenta, ya que según consta en el hecho probado 2º se establecieron otros tres criterios de selección más, que son las cargas familiares, tratando de favorecer a aquellos que tengan familia a su cargo directo, las necesidades operativas y la especialización en el desarrollo de las funciones, de manera que preferentemente no se vieran afectados aquellos empleados cuya especialización otorga un plus al puesto que ocupan. De tal modo que el actor debería haber acreditado la infracción de todos esos criterios sin fijarse exclusivamente en la edad y la antigüedad.

Por lo razonado en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto se desestima el motivo tercero.

QUINTO.-Por último en el cuarto motivo se alega la infracción de los arts. 51.4 y 53.b) del Estatuto de los Trabajadores , por no haber puesto a disposición del trabajador la indemnización por el despido por causas objetivas, de veinte días por año de servicio, sin haber siquiera intentado acreditar que carecía de la posibilidad de abonar tal indemnización. Es cierto que en la comunicación de despido se manifestó por la empresa la imposibilidad de poner a disposición del actor la indemnización debido a la grave situación económica pero no se ha acreditado en juicio la situación de falta de liquidez, sino únicamente el sometimiento a un procedimiento concursal. Pero se ha de reiterar lo ya razonado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución en cuanto a la aplicabilidad del art. 51 del ET en su redacción anterior a la vigencia del RD-L 3/2012 y consiguiente inaplicabilidad del art. 53 ET e inexigibilidad de los requisitos formales del despido objetivo individual, entre ellos el de la puesta a disposición de la indemnización. En esta situación normativa ello no produce otra consecuencia que el derecho del actor a reclamar el abono de dicha indemnización en un proceso ordinario, tal como establecía el art. 18 del RD 801/11 en estos términos: '1. El empresario, simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva a que le autorice la resolución administrativa, deberá abonar a los trabajadores afectados la indemnización que se establece en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores salvo que, en virtud de pacto individual o colectivo, se haya fijado una cuantía superior.(...) 2. En el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, (...) el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2, g) del Estatuto de los Trabajadores , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir (...)'.Por ello este último motivo ha de ser también desestimado y en consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dº Horacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de MADRID en fecha 12-2-14 en autos 947/12 seguidos a instancia del recurrente contra TRANSPORTES OCHOA SA, siendo parte su administración concursal, D. Justino Y D. Nicolas , y el FOGASA y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 514-14que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 514-14), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.