Sentencia Social Nº 7107/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4446/2014 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2013 0001356
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004446 /2014 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000442 /2013
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Reyes
ABOGADO/A: JOSE ALBERTO LEGASPI MASEDA
PROCURADOR: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL :
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diez de Diciembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4446/2014, formalizado por la procuradora Dª María Erlina Sabariz
García, en nombre y representación de Dª Reyes , asistida del letrado D. José Alberto Legaspi Maseda,
contra la sentencia número 216/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 442/2013, seguidos a instancia de Dª Reyes frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente
el Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Reyes presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 216/2014, de fecha treinta de Junio de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Reyes , naceu o NUM000 de 1959, está afiliada á SS co núm. NUM001 , ten como profesión habitual a de empregada do fogar e a súa base reguladora é de 637,36 euros para a IPA e a IPT.// Segundo.- 0 20 de xuño de 2012 emitiuse un ditame proposta por parte do EVI no se indicaba o seguinte: a) Cadro clínico residual: 'acromiaplastia abierta y sutura supraespinoso hombro izdo en abril/12. Actualmente rehabilitación '; b) limitacións orgánicas e funcionais:'para su profesión de empleada de hogar, revisable por mejoría'; c) cualificación do traballador como de incapacidade permanente total.//Terceiro.- Por resolución do 22 de xuño de 2012 o INSS recoñeceu a Reyes en situación de una incapacidade permanente total para a profesión habitual.//Cuarto.- Iniciado o procedemento de revisión, o EVI emitiu un informe do 14 de xaneiro de 2013 no que se indicaba: a) cadro clínico residual: 'paciente de 52 años. Empleada de hogar, considerada IPT por cirugía de hombro izquierdo en abril 2012. Tras cirugía y tratamiento rehabilitado evolución favorable. Actualmente movilidad complete de hombro. Diagnosticada discopatía lumbar sin evidencia actual de repercusión radicular y pendiente de valorar Rl-iB'; b) no afecto a ningunha incapacidade.//Quinto.- Como consecuencia do anterior, ditouse unha resolución polo INSS o 31 de xaneiro de 2013 pola que se acordaba declarar á actora en situación de non incapacidade.//Sexto.- Tras a reclamación previa 8que foi rexeitada) o EVI emitiu un informe o 15 de marzo de 2013 no que indicaba o seguirite: a) cadro clínico: 'cirugía de hombro izquierdo (abril-12) para acromioplastia y sutura de TSE con evolución favorable. Trastorno depresivo crónico estable. Lumbociática en relación con prtusiones discales'.

b) Non menoscabo de capacidade ee proposta de 'sin incapacidad'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Reyes contra a o INSS e a TXSS.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Reyes formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/10/2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora sobre 'Revisión de invalidez por mejoría' y declara que la demandante no se encuentra en situación constitutiva de invalidez permanente en grado alguno, derivada de enfermedad común; recurre en suplicación la parte actora, en base a dos motivos de recurso, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 6 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto:' Que una vez presentado escrito de reclamación previa por Dª Reyes en fecha de 20 de febrero de 2013, procede reconocer el siguiente cuadro clínico residual :trastorno depresivo mayor recurrente, cuyo cuadro evoluciona desfavorablemente, esta cronificado y su pronóstico es negativo. Cirugía de hombro izquierdo (abril -12) para acromioplastia y sutura de TSE con evolución favorable .Lumbociatica en relación con protusiones discales con presencia de denervación severa en mm dependientes de raíz L5 izquierda' Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .



TERCERO: En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193 apartado c) de la LRJS , denuncia la recurrente infracción del art 137,1.b ) y 2 de la L.G.S.S , al considerar que las dolencias que en la actualidad presenta la actora no han experimentado una mejoría y por ello el estado invalidante que presentaba en el año 2012 y que dio lugar a la declaración de IP Total no ha evolucionado favorablemente y de hecho la actora está incapacitada de manera total para su profesión habitual y no ha experimentado mejoría que le permita incorporarse su puesto de trabajo de empleada de hogar.

La demandante había sido declarada afecta de incapacidad permanente total por resolución de 22 de junio de 2012 por padecer: 'Acromioplastia abierta sutura supraespinoso hombro izquierdo en abril /12 actualmente rehabilitación'. Mientras que en el momento de acordar la entidad gestora demandada la revisión de dicho grado de incapacidad por mejoría, y declararle sin incapacidad permanente en grado alguno como se recoge en el ordinal 4 de la relación fáctica, las dolencias que sufre consisten en 'Tras cirugía y tratamiento rehabilitador evolución favorable, actualmente movilidad completa de hombro: diagnosticada de discopatía lumbar sin evidencia actual de repercusión radicialu y pendiente de valorar RHB'.

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, se aprecia que el que presenta actualmente implica, con respecto al que sufría con anterioridad, una mejoría evidente, pues el informe del EVI de enero de 2013 pone de manifiesto que el tratamiento fue favorable y que la actora tiene una movilidad completa de hombro, y si bien representa una discopatía lumbar pendiente de valorar para rehabilitación, no existe evidencia de repercusión radicular; por lo que hay mejoría pues tras la cirugía y el tratamiento rehabilitador presenta una evolución favorable y por consiguiente la sala estima que no se encuentra ni en situación de incapacidad permanente absoluta subsumible en el art 137.5 ni total para su profesión habitual subsumible en el art 137.4 ambos de la LGSS , y así Partiendo del estado residual descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de IPA, ni de IPT, y siendo ello así la sala estima que no procede acoger ni la pretensión principal ni la pretensión subsidiaria. Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia. En consecuencia

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Reyes , contra la sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de los de Lugo, de fecha 30 de junio de 2014 , dictada en autos nº 442/2013, seguidos a instancia de la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.