Sentencia Social Nº 711/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2751/2006 de 24 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0002751/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00711/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015668, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002751 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: FREMAP FREMAP

Recurrido/s: Romeo , TUNEL DE GUADARRAMA SUR 2, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0000686

/2005

Sentencia número: 711/06-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veinticuatro de Julio de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002751/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANGEL VALLEJO ORTE, en nombre y representación de FREMAP, contra la sentencia de fecha 21-10- 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 033 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000686/2005, seguidos a instancia de Romeo frente a TUNEL DE GUADARRAMA SUR 2, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), FREMAP, en reclamación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Romeo , nacido el 13-8-67, figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social y su profesión es oficial 2º albañil.

SEGUNDO.- Prestando servicios en la empresa Túnel del Guadarrama Sur 2 sufrió un accidente de trabajo el 20-1-03.

TERCERO.- Fue atendido por los servicios médicos de Fremap aseguradora del riesgo y se cursó su alta con secuelas el 19-7-04.

CUARTO.- Se inicia expediente de invalidez y es reconocido por los facultativos del EVI el 30-9-04 y luego el 7-3-05, diagnosticándose: "Rigidez articular leve de hombro izquierdo, cicatrices faciales, craneales, brazo izquierdo y abdominal, secuela de politraumatismo severo en enero 2003, con TC, fractura de húmero izquierdo y rotura esplénica. Tm adaptativo deprsivo resuleto".

QUINTO.- Por resolución del INSS de 12-4-05 se le reconoce una invalidez permanente parcial a razón de una base reguladora de 1.581,67 euros.

Formulada reclamación previa el 28-6-05 se desestima.

SEXTO.- En la actualidad del demandante presenta como secuelas:

"Limitación de la movilidad en hombro izquierdo, con un balance articular de extensión 120º, ablución 110º, rotación externa prácticamente nula y rotación interna completa, con pérdida de fuerza que le limita la elevación de peso por encima de la horizontal".

El Servicio Diagnóstico por Imagen de Fremap evidencia el 28-4-04 lo siguiente:

"Cambios espondilóticos y osteocondrosis L1-L2 con discopatía en este nivel y muy discretos signos de pérdida de la hidratación en L4-L5. Resto de cuerpos vertebrales, discos y canal raquídeo dentro de los límites normales. El estudio axial realizado desde L3-L4 a L5-S1 no muestra otras alteraciones.

Y la resonancia magnética realizada el 14-8-04 aprecia:

"Reducción de la altura discal L1-L2, con protrusión anterior del disco en situación prevertebral y mínima protrusión posterocentral hacia canal, sin compromiso claro en recesos laterales.

Existe un fenómeno reactivo y edema óseo en la plataforma inferior del cuerpo vertebral L1."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por D. Romeo , revoco la resolución del INSS de 12-4-05 y le declaro inválido permanente total para su profesión de oficial 2º albañil, condenando a todas las demandadas a estar y pasar por esta declaración a Mutua Fremap a que le abone una prestación del 55% de su base reguladora de 1.581,67 euros mensuales sin perjuicio de los incrementos legales que correspondan y con efectos del 1-4-05."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demanda FREMAP, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30-05-06, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-07-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Abogado representante de FREMAP, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 61, manifiesta su disconformidad con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimatoria de la demanda y formula recurso de Suplicación que articula en un único motivo.

El recurso se ampara en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento Laboral y en el se alega la infracción del artículo 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , porque las secuelas que le han quedado al trabajador no le impiden la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil, aunque lo limiten parcialmente o se desarrollen con mayor penosidad tal y como aparece recogido en el hecho probado sexto párrafo 2º y Fundamento Jurídico primero, párrafo 4º de la sentencia.

Alegado, por lo que a la norma jurídica se refiere que a la vista de la patología probada del actor, si las dolencias se ponen en relación con su profesión habitual de oficial 2º albañil, las secuelas carece de entidad para el reconocimiento de una incapacidad permanente total, el motivo debe ser acogido, pues si la incapacidad permanente total exige que las lesiones que padezca el trabajador, le inhabiliten para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, las dolencias del actor que procede calificar son:

Rigidez articular leve de hombro izquierdo, cicatrices faciales, craneales, brazo izquierdo y abdominal, secuela de politraumatismo severo en enero 2003, con TC, fractura de húmero izquierdo y rotura esplénica. Tm adaptativo depresivo resuelto.

Limitación de la movilidad en hombro izquierdo, con un balance articular de extensión 120º, ablución 110º, rotación externa prácticamente nula y rotación interna completa, con pérdida de fuerza que le limita la elevación de peso por encima de la horizontal

El Servicio Diagnóstico por Imagen de Fremap evidencia el 28-4-04 lo siguiente:Cambios espondilóticos y osteocondrosis L1-L2 con discopatía en este nivel y muy discretos signos de pérdida de la hidratación en L4-L5. Resto de cuerpos vertebrales, discos y canal raquídeo dentro de los límites normales. El estudio axial realizado desde L3-L4 a L5-S1 no muestra otras alteraciones.

La resonancia magnética realizada el 14-8-04 aprecia: "Reducción de la altura discal L1-L2, con protrusión anterior del disco en situación prevertebral y mínima protrusión posterocentral hacia canal, sin compromiso claro en recesos laterales. Existe un fenómeno reactivo y edema óseo en la plataforma inferior del cuerpo vertebral L1."

Y puestas en relación con su profesión habitual de oficial 2º albañil que requiere trabajar en alturas, acceder a andamios y deambular por terrenos irregulares, se llega a la conclusión de que su cuadro clínico no puede ser tipificado en la incapacidad permanente total que contempla el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , pues el conjunto de las lesiones no tienen suficiente repercusión funcional y no inciden de modo apreciable en su trabajo habitual con la relevancia jurídica que se pretende por la parte actora, si bien suponen una limitación de su capacidad de rendimiento superior al 33% lo que justifica se le haya reconocido la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual tal y como se configura en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y como el demandante no se halla privado totalmente de su capacidad laboral para su profesión habitual, procede acoger el recurso planteado con revocación de la Resolución recurrida y desestimación de la demanda rectora de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, de fecha 21-10-2005 en autos nº DEMANDA 686/2005, seguidos a instancia de Romeo contra TUNEL DE GUADARRAMA SUR 2, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, desestimando la demanda y absolviendo de la misma a las partes demandadas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.