Sentencia Social Nº 711/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 613/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 613/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004825

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004825

SENTENCIA Nº: 711/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel y D. Víctor , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha doce de noviembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 483/12, seguidos a su instancia, frente a CIMENTACIONES ABANDO S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Los actores Manuel y Víctor formulan demanda sobre despido, frente a la empresa Cimentaciones Abando, S.A. y el Fondo de Garantia Salarial, prestan servicios para la empresa, con la antigüedad, categoría y salario siguiente:

Manuel , antigüedad 11-4-2005, categoría profesional oficial de 2ª, salario mensual 2244,35 euros.

Víctor , antigüedad 9 julio 2007, categoría peón especialista, salario mensual 1843,26 euros.

Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia, percibiendo el salario en doce pagas y dos pagas extraordinarias. El pasado 16 de abril de 2012 la empresa notifica a los demandantes el despido, en virtud de lo dispuesto en el articulo 52 c y 51 del Estatuto de los Trabajadores y con fecha de efectos desde el 30 de abril de 2012, habiendo abonado a Manuel la cantidad de 9853,51 euros y a Víctor la suma de 5833,17 euros, cuyos importes son inferiores a los que deberían percibir en concepto de indemnización, habida cuenta de la antigüedad que tienen reconocida en nómina no coincidente con los servicios reales prestados por los demandantes, ya que antes de adquirir la condición de trabajadores con contrato indefinido, desarrollaron su trabajo para la demandada con contratos temporales sin interrupciones significativas, a pesar de lo cual, la empresa no les ha reconocido la mencionada antigüedad a efectos del calculo indemnizatorio, motivo por el que conforme a lo dispuesto en el articulo 53 del Estatuto de Trabajadores , el despido solicita se declare improcedente.

2).- Los contratos suscritos por los demandantes han sido Manuel , contrato de trabajo para obra determinada, suscrito el 11 abril 2005, que se prolonga hasta el 13 de junio 2006. Contrato para obra determinada suscrito el 20 junio 2006. Conversión de contrato indefinido 1-6-2008.

Víctor , contrato temporal por circunstancias de la producción de 9 de julio 2007 que finaliza el 28 de diciembre de 2007, sin haber disfrutado 14 días de vacaciones, contrato de trabajo temporal para la realización de obra determinada suscrito el 7 de enero de 2008, nueve días después de finalizar el otro contrato de trabajo. El 1-11-2008 las partes lo convierten en indefinido. La carta de despido se ampara en el articulo 52c del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 51 del mismo cuerpo legal , como causa la caída de la facturación desde el 2008, que se acentúa en 2011 y en lo que va del 2012 motivando la necesidad de amortizar los puestos de trabajo de los actores, además de otros trabajadores que han sido despedidos en las mismas fechas. Señala en la demanda que la carta mezcla datos objetivos con previsiones efectuadas por la empresa en base a estudios efectuados por la propia empresa. Y señala que ha de existir causa para el despido, y no se hace sino una referencia genérica a necesidad de reducir plantilla sin causa que justifique los despidos de los actores, y debiéndose señalar que Manuel ha trabajado en los últimos años de chófer. La empresa desde el año 2008 ha practicado una reducción de plantilla de 57 trabajadores, de los que 47 corresponden a mano de obra directa o de producción, de forma que la plantilla está conformada por 140 trabajadores de los que 84 serán de producción, y no se han planteado alternativas a la extinción de los contratos de trabajo, mediante expedientes de regulación de empleo con suspensión de contratos o reducciones previas de gastos generales. Y no se indican porque razón han de amortizarse los puestos de trabajo de los actores, al tratarse de mano de obra directa. Niega la realidad de los hechos del despido y solicita se declaren improcedentes y sin que los actores hubiesen ostentado en el último año la condición de representantes de los trabajadores.

Celebrada previa conciliación con el resultado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar demanda de Manuel y Víctor , declarar procedente el despido objetivo, extinguidos los contratos de trabajo y acordes a derecho la indemnización acordada y absolver a la mercantil demandada Cimentaciones Abando, S.A., así como al Fondo de Garantia Salarial de la reclamación contra los mismos.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por la representación letrada de los trabajadores demandantes, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala el 5 de abril de 2013 y, en esa misma fecha, se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia dictada al efecto, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 16 de abril de 2013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La lectura completa de la resolución objeto del presente recurso de suplicación pone de manifiesto la existencia de una grave irregularidad en su estructura, pues la declaración de hechos probados contiene un mero resumen de los alegatos vertidos en el escrito rector del proceso -que no adquieren naturaleza fáctica por figurar en ese apartado de la sentencia-, y donde se expresa, en realidad, la convicción probatoria, es en el fundamento de derecho primero y único, con indicación de los elementos que la sustentan (el informe de auditoría aportado por la demandada), lo que según doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 12 de julio de 2005 (RJ 7328), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , permite atribuirles valor integrador del factum.

Según se indica en el referido apartado de la sentencia, la situación de la empresa demandada, especializada en trabajos de cimentación, que, en el año 2011 ocupaba a un total de 140 trabajadores, es la siguiente:

1º) Su cifra de ventas ha experimentado una caída del 56,87 % en los últimos cuatro años, pasando de 33.454,72 euros en el 2008 a 14.429.430 euros en el 2011.

2º) En ese mismo período, los gastos de personal han pasado de representar un 24,91 % sobre el total de la facturación a un 42,81 %.

3º) El descenso del volumen de ventas ha afectado a la cuenta de resultados, que en el ejercicio 2011 arrojó unas pérdidas de 983.441 euros.

4º) En el primer trimestre del 2012, las ventas alcanzaron la suma de 3.247.550 euros, y se registraron unas pérdidas de 457.770,78 euros.

A la vista de esos datos, el Juzgado de lo Social consideró acreditada la realidad de las causas económicas esgrimidas por la empresa para cesar a los actores, lo que hizo mediante comunicaciones de 16 de abril de 2012 y con efectos del día 30 del mismo mes. Consiguientemente, declaró la procedencia de sus despidos.

SEGUNDO.-Son dos los motivos de suplicación que, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, formula el Letrado de los trabajadores con la finalidad de que se revoque el pronunciamiento de instancia, y, en su lugar, se dicte otro, estimatorio de la demanda.

En el inicial sostienen que el juzgador ha incurrido en error de omisión al no incluir en la relación de probanzas que la plantilla de la empresa se ha reducido de 187 trabajadores en 2008 (131 de mano de obra directa y 56 indirecta), a 171 en 2009 (227 MOD y 54 MOI), a 155 en 2010 (106 MOD y 49 MOI), a 140 en 2011 (94 MOD y 46 MOI), y a 130 proyectados para 2012 (84 MOD y 46 MOI).

No existe inconveniente en acoger el motivo, pues la veracidad de los particulares cuya inserción interesa se desprende directamente y con claridad del cuadro elaborado por la propia empresa, obrante en autos a los folios 182 y 187, y los demandantes le otorgan relevancia a efectos decisorios, al poner de manifiesto, a su juicio, que el ajuste de empleo ha afectado básicamente al personal de producción, lo que consideran ilógico y descompensador de la plantilla, lo que obliga a incorporar a esos extremos a la premisa histórica de la sentencia. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

TERCERO.-En el motivo restante, se imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 52 c ) y 51.2.e) de ese mismo Cuerpo legal . En su desarrollo argumental se dice que la empresa no explicitó, en las cartas de despido, los criterios objetivos que tuvo en cuenta para designar a los trabajadores afectados por los despidos objetivos (los actores y seis o siete más), incumpliendo así lo dispuesto en el precepto citado en último lugar, que los recurrentes estiman aplicable en virtud de la remisión que al artículo 51 efectúa el artículo 52 c) de la referida norma estatutaria. Advierten, además, que la especificación de los criterios omitidos constituye un presupuesto indispensable a efectos de poder considerar justificados los despidos, pues permite tener conocimiento de por qué se amortizan unos concretos puestos de trabajo, y no otros, y evitar que se produzcan despidos arbitrarios que no redunden en beneficio de la empresa, no siendo suficiente la mera apelación a la necesidad genérica de reducir costes de personal con el objeto de mejorar la situación competitiva en el mercado. A lo anterior se une que la demandada no ha reducido mano de obra indirecta en los años 2011 y 2012, y ha realizado contratos de relevo de duración indefinida, alegato éste último que no puede ser objeto de consideración por la Sala al formularse al margen del relato histórico de la sentencia, en el que no figura ese dato.

La denuncia que acabamos de resumir carece de fundamento, porque arranca de una premisa manifiestamente equivocada. Ello es así porque la remisión que el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores hace al precepto que le precede, no tiene el alcance que pretenden los recurrentes, pues lo es, exclusivamente, a las causas previstas en el apartado primero del artículo 51, sin comprender el procedimiento regulado en su apartado segundo, que rige únicamente en los despidos colectivos.

Es en ese ámbito en el que se requiere que la comunicación empresarial de apertura del período de consultas contenga los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores afectados, exigencia que, como hemos afirmado en la sentencia de 11 de diciembre de 2012 (Proc. 19/12 ), cumple la función de que los representantes del personal tengan un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los criterios propuestos por la empresa, de forma que durante el proceso de negociación puedan instar su corrección, o presentar otros alternativos, a fin de reducir el número de despidos y atenuar sus consecuencias.

Por tanto, y en defecto de previsión expresa en el artículo 53.1 de la disposición estatutaria tantas veces citada, los despidos objetivos por razones económicas no están sujetos al requisito formal de que la empresa exteriorice, en la carta de cese, los criterios objetivos utilizados para la determinación del personal objeto de la medida extintiva.

Por otra parte, y según doctrina jurisprudencial, contenida en las sentencias de 19 de enero de 1998, Rec. 1460/97 y 15 de octubre de 2003, Rec. 1205/03, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , a falta de disposición legal sobre los criterios de selección de los trabajadores objeto de despido objetivo, en aquellos casos en los que los efectos de la causa extintiva se proyectan sobre una pluralidad de puestos de trabajo y la medida alcanza únicamente a parte de ellos, el empresario goza de un amplio margen de libertad para designar a los empleados concernidos por el cese, sin perjuicio de su obligación de respetar la prioridad de permanencia de los representantes del personal, legalmente prevista, y las preferencias introducidas, en su caso, a través de la negociación colectiva, así como los límites generales derivados de la prohibición del fraude de ley y de la interdicción del abuso de derecho, y de la salvaguardia de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Cuestión distinta, que no afecta a la forma del despido objetivo por necesidades empresariales - cuya inobservancia en todo caso no es motivo de nulidad sino de improcedencia, por lo que la apelación que se hace al artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores resulta manifiestamente infundada-, sino a su justificación por razones de fondo, es la relativa a la conexión de funcionalidad entre las causas alegadas y los puestos amortizados.

No obstante, y antes de abordar ese tema, conviene señalar que los recurrentes no han cuestionado la concurrencia de las causas económicas y productivas consignadas en las cartas de despido, que la Sala aprecia, al haberse probado que la empresa demandada ha sufrido una caída importante, continuada y progresiva de la facturación en los últimos años, que en el 2011 fue especialmente significativa, en los términos que se detallan en el informe de auditoría en el que se apoya la sentencia de instancia, lo que determinó que la empresa incurriese en pérdidas relevantes en ese ejercicio, trayectoria descendente que continuó en el primer trimestre de 2012, en el que las ventas fueron de 3.247.550 euros y las pérdidas de 457.770,78 euros.

En ese contexto, la decisión empresarial de extinguir el contrato de los demandantes y de otros trabajadores responde a causas objetivas y serias con entidad suficiente como para justificarla, al permitirle ajustar el tamaño de su plantilla a las necesidades actuales de producción, y reducir los costes salariales y de Seguridad Social de manera significativa, aumentando así las posibilidades de remontar la delicada situación económica negativa por la que atraviesa, sin comprometer la marcha del negocio y la viabilidad del proyecto empresarial, pues tal medida se adopta en un momento de descenso continuado y muy considerable de las ventas como consecuencia de la grave crisis que atraviesa el sector de la construcción.

No puede llevar a solución contraria el hecho de que en los últimos años se hayan suprimido proporcionalmente más puestos de trabajo de mano de obra directa (de 131 trabajadores en 2008 a 94 en 2011, lo que supone una merma del 28,25 %), que de mano de obra indirecta (de 56 trabajadores en 2008 a 46 en 2011, lo que representa una reducción del 17,85 %), pues ello puede obedecer a diferentes factores, como el mayor número de contratos de duración determinada entre el personal perteneciente al primer colectivo. Además, según manifiesta la parte recurrida, entre los empleados despedidos por causas productivas y económicas en abril y julio de 2012 dos son de mano de obra indirecta (Dª Agueda y Luis ). A mayor abundamiento, la recurrente no cuestiona la efectiva amortización de los puestos de trabajo de los demandantes ni que los trabajadores que continúan prestando servicios resulten suficientes para atender las actuales necesidades de producción de la empresa.

En definitiva, y aún situándonos en el plano de la conexión de funcionalidad, no encontramos argumentos sólidos para negar la razonabilidad de la actuación empresarial, antes al contrario.

Cuanto se deja razonado determina la desestimación del recurso.

CUARTO.-Los demandantes gozan del beneficio de justicia gratuita y su recurso no puede considerarse temerario ni contrario a las exigencias de la buena fe, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponerle las costas causadas en esta sede.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel y D. Víctor , frente a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-613/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-613/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.