Sentencia Social Nº 711/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 689/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00711/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103910

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000689 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000313 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Natividad

ABOGADO/A:MARIA PILAR LOPEZ MATEO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:I N S S

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ZARAGOZA INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 689/2015

Sentencia número 711/2015

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 689 de 2015 (Autos núm. 313/2014), interpuesto por la parte demandante Dª Natividad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 30 de junio de 2015 ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Natividad , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 30 de junio de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Natividad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al citado organismo de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- La actora Dª Natividad , nacida el NUM000 -1962 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , ha estado de alta en convenio especial como cuidadora no profesional, desde el 24-1-09 hasta el 14-11-14.

Con anterioridad desempeñó la profesión de auxiliar de geriatría en una residencia de ancianos para la empleadora Claudia , desde el 23-8-1999 hasta el 26-9-2001 y desde el 14-5-2002 hasta el 28-2-2005.

Solo estuvo inscrita como demandante de empleo el día 9-3-2005.

SEGUNDO.- En fecha 17-10-13 presentó solicitud de incapacidad permanente. Iniciado el correspondiente expediente, fue emitido dictamen por el EVI con fecha 14-11-13 proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por padecer lesiones originarias a la afiliación, dictándose por el INSS resolución denegatoria con fecha 26-11-13, aceptando dicha propuesta. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO.- La actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: Luxación congénita bilateral de cadera, con dismetría corregida ortopédicamente. En junio de 2006, ante la existencia de una sintomatología dolorosa y dificultades para la marcha, se le implantó una prótesis total en su cadera derecha, cuyo curso postoperatorio fue normal. No ha aceptado la cirugía de la cadera izquierda por los riesgos de complicaciones intra y postoperatoria.

Escoliosis lumbar estructurada (secundaria a la dismetría de miembros inferiores desde la infancia) con signos de lumbartrosis. Dislipemia. Lesión laberíntica derecha.

Y presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Sin limitación funcional agudo a nivel lumbar ni cervical. Romberg y nistagmus negativos. En febrero 2011 la lesión laberíntica se encontraba en sobrecompensación. Cadera derecha no dolorosa, movilidad: 70º de flexión, AB-AD 15º y rotaciones 0. Cadera izquierda dolorosa, que solo permite: flexión 40º, no existe movilidad en AB ni AD, rotaciones 0. Dismetría de miembros inferiores.

Limitación para actividades que requieran marcha y bipedestación prolongada, carga de pesos, cambios bruscos en la dirección de la marcha, cuclillas y arrodillarse en el suelo. Se aconseja utilizar asientos altos para conseguir una sedestación cómoda.

CUARTO.- La actora tiene reconocido por el IASS desde 1994 un grado de discapacidad del 54%, por limitación funcional extremidades y columna por luxación de cadera bilateral intervenida de etiología congénita y por trastorno mental por trastorno distímico de etiología psicógena. En septiembre de 2007 se le reconocieron 7 puntos por baremo de movilidad reducida.

QUINTO.- La base reguladora asciende a 421,21 euros'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Natividad interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. En la instancia se dictó sentencia desestimatoria de su demanda. Contra ella recurre en suplicación la actora, formulando dos motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero.

En el ordinal primero se relata parte de la vida laboral de la demandante: 1) su prestación de servicios como auxiliar de geriatría en una residencia de ancianos para la empleadora Claudia desde el 23-8-1999 hasta el 26-9-2001 y desde el 14-5-2002 hasta el 28-2-2005 y 2) el alta en convenio especial como cuidadora no profesional desde el 24-1-2009 hasta el 14-11- 2014.

La parte recurrente pretende añadir su alta en el Régimen de Empleados de Hogar desde el 1-1-1979 (del 79 al 86) y en el Régimen General como dependienta de una panadería/pastelería del 12-8-1997 al 24-12-1998. La prueba documental en que se sustenta este motivo: el informe de vida laboral obrante a los folios 126 a 129 y 149 a 152 de la causa, demuestra la certeza de la adición solicitada, por lo que procede estimarla.

SEGUNDO .- La parte recurrente solicita la revisión del cuadro secuelar descrito en el hecho probado tercero. La recurrente sostiene que sus dolencias son más graves que las reseñadas por el Juzgado de instancia, apoyando esta pretensión en los informes médicos y en las pericias médicas que cita.

A juicio de esta Sala, las pruebas documentales y periciales invocadas por la parte recurrente en apoyo de sus pretensiones revisoras no demuestran el error probatorio de instancia al considerar acreditado que la actora padece las dolencias y limitaciones reseñadas en la sentencia recurrida. Se trata de una apreciación probatoria sólidamente sustentada en el conjunto de la prueba evacuada, sin que los medios probatorios en los que se sustentan estas pretensiones revisoras tengan una virtualidad probatoria que demuestre, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error fáctico de instancia en relación con el cuadro secuelar de la demandante, lo que conduce al fracaso de este motivo.

TERCERO .- A fin de completar el relato fáctico de autos, es menester examinar la pretensión contenida en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, formulada al amparo del art. 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consistente en que se añada un hecho probado nuevo con el contenido siguiente:

'Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6, autos 646/2007, se denegó pretensión de declaración de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total en fecha 27 de febrero de 2008 , al no acreditar los requisitos de carencia y por ser las dolencias precedentes al alta'.

Esta pretensión se sustenta en la copia de dicha sentencia, obrante a los folios 157 a 159 de la causa, que demuestra la certeza del texto cuya adición se solicita, lo que obliga a estimarla.

CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los arts. 136.1 , 137.1.b ) y 137.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , postulando que se declare a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual.

El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

QUINTO .- El art. 136.1, párrafo 2º de la LGSS dispone: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente , cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.El precepto legal menciona la afiliación en la Seguridad Social, no el alta.

La sentencia del TS de 21 de febrero de 2008, recurso 64/2007 , explica que 'las patologías anteriores a la afiliación y alta pueden tomarse en cuenta a efectos de calificar la incapacidad si posteriormente se ha producido una agravación trascendente, porque no es asegurable falta el elemento aleatorio la discapacidad originaria y previa al alta ( sentencias del TS 26/1/89 , 15/2/89 , 21/11/90 , 27/7/92, recurso 1762/91 ; 26/1/99, recurso 5066/97 ; y 28/11/06, recurso 4126/0 )' .

La sentencia del TS de 6-11-2008, recurso 4255/2007 , contempla un supuesto en el que se parte de que «'es innegable que las dolencias son posteriores a la afiliación', y señala que 'las patologías anteriores a la afiliación necesariamente han de tenerse en cuenta a efectos de calificar la incapacidad si posteriormente a aquélla se ha producido una agravación trascendente, porque en principio únicamente no resultaría asegurable en tanto que ausente el elemento aleatorio la discapacidad que fuese originaria y previa al alta en el Sistema de la Seguridad Social».

SEXTO .- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza nº 77/2008, de 27 de febrero, desestimó la demanda de esta trabajadora solicitando que se le declarase afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total. La actora padecía a la sazón luxación congénita bilateral de caderas intervenida quirúrgicamente en 2006 mediante implantación de prótesis de cadera derecha, con limitación para elevados requerimientos físicos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos y trabajar de cuclillas. La citada sentencia declaró probado que un certificado del IASS de diciembre de 1997 ya recogía la existencia de estas limitaciones funcionales. Esta sentencia firme argumentó que la actora no reunía el periodo mínimo de cotización exigido y que 'nos encontramos con unas lesiones calificadas como originaria por cuanto nos encontramos ante una limitación funcional en la demandante que deriva de una luxación bilateral de caderas congénita' (fundamento de derecho primero).

Con posterioridad a dicha sentencia la accionante cursó alta en convenio especial como cuidadora no profesional desde el 24-1- 2009 hasta el 14-11-2014. En la actualidad padece 1) luxación congénita bilateral de cadera, con dismetría corregida ortopédicamente, implantándose prótesis total en su cadera derecha en 2006, no aceptando la cirugía de la cadera izquierda; 2) escoliosis lumbar estructurada secundaria a la dismetría de miembros inferiores desde la infancia con signos de lumbartrosis; 3) dislipemia; y 4) lesión laberíntica derecha.

Estas dolencias no le ocasionan limitación funcional aguda a nivel lumbar ni cervical, con Romberg y nistagmus negativos. En febrero de 2011 la lesión laberíntica se encontraba en sobrecompensación. Cadera derecha no dolorosa, movilidad: 70º de flexión, AB-AD 15º y rotaciones 0. Cadera izquierda dolorosa, que solo permite: flexión 40º, no existe movilidad en AB ni AD, rotaciones 0. Dismetría de miembros inferiores. Presenta limitación para actividades que requieran marcha y bipedestación prolongada, carga de pesos, cambios bruscos en la dirección de la marcha, cuclillas y arrodillarse en el suelo. Se aconseja utilizar asientos altos para conseguir una sedestación cómoda.

SÉPTIMO .- Es cierto que a las dolencias en las caderas descritas en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza de 27 de febrero de 2008 se añaden en la actualidad las citadas patologías en la columna vertebral, dislipemia y lesión laberíntica derecha. Pero estas dolencias no le ocasionan limitación funcional aguda a nivel lumbar ni cervical, con Romberg y nistagmus negativos, encontrándose la lesión laberíntica en sobrecompensación. Por consiguiente, las dolencias esenciales a efectos de la pensión de incapacidad permanente son las que padece en ambas caderas. Y en el fundamento de derecho segundo 'in fine' de la sentencia recurrida se explica que 'el propio perito de parte ha indicado que en 2007 la actora presentaba las mismas limitaciones que tiene actualmente'.

La mentada sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza de 27 de febrero de 2008 , que fue posterior a la implantación de prótesis de cadera derecha de 2006, argumentó que se trataba de lesiones originarias, anteriores a la afiliación a la Seguridad Social. Si la demandante presenta ahora, en esencia, las mismas lesiones que padecía entonces y con posterioridad cursó el alta en convenio especial como cuidadora no profesional, forzoso es concluir que se trata de dolencias originarias, debidas a la luxación congénita en ambas caderas, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 689 de 2015, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.