Sentencia Social Nº 7110/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3835/2007 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 29 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7110/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Reddis Unión Mutual frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 1 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 343/2006 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social T, Tesoreria General de la Seguridad Social T, Juan y Construcciones Golmo 2003 S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de agosto de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo: " Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por REDDIS UNIÓN MUTUAL contra el INSS, la TGSS, D. Juan y la empresa CONSTRUCCIONES GOLMO 2.003, S.L., DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la resolución del INSS que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por accidente de trabajo, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra " .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El codemandado D. Juan , nacido el 14/7/58 y provisto de NIE nº NUM000 , sufrió accidente de trabajo el día 22/12/04, mientras prestaba sus servicios por cuenta y orden de la empresa CONSTRUCCIONES GOLMO 2.003, S.L. Su profesión habitual es la de peón de la construcción.

SEGUNDO.- La empresa tenía asegurada las contingencias profesionales con la mutua REDDIS UNIÓN MUTUAL.

TERCERO.- El mismo día del accidente trabajador fue atendido de urgencias en el Hospital Comarcal de Vinaròs con el siguiente diagnóstico: mano derecha catastrófica, fractura ramas ileo-isquio-pubianas, fractura mesetas tibia izquierda, policontusiones, erosión nasal y MID múltiples. Se practicó tratamiento quirúrgico y ortopédico siendo sometido a reconstrucción quirúrgica mano derecha, férula dorsal de yeso, reposo absoluto y profilaxis antibiótica y antitrombótica.

CUARTO.- El día 24/12/04 es dado de alta en el Hospital Comarcal de Vinaròs y remitido al Hospital Comarcal de Mora d'Ebre donde permanece ingresado hasta el 22/4/05. Durante ese periodo se practica: el 10/1/05, osteosíntesis con placa de meseta tibial izquierda; el 18/2/05, un EMG determina una neurotmesis (rotura completa de un nervio), con lesión del nervio cubital derecho y nervio mediano, conservado; el 14/3/05, es reintervenido para regularización del muñón del 2º dedo; el 13/4/05, se practica nuevo EMG control sin evidenciar recuperación nerviosa. Durante su ingreso se realiza tratamiento rehabilitador con férula motorizada. Es dado de lata hospitalaria el 22/4/05 para continuar sesiones de rehabilitación en el centro Cotfis concertado por la Mutua.

QUINTO.- El Centro Ortopédico, Traumatológico y Fisioterapia Cotfis emitió en fecha 11/1/06 informe médico en el que consta: "Se realiza estudio biomecánico de la mano y de la muñeca derecha que informa de la existencia de una severa limitación de la motilidad y movilidad de la muñeca y de la mano derecha: Movimiento flexo-extensión muñeca derecha sin carga: reducción de la movilidad con respecto a la izquierda existe una reducción -44,8%. Con carga una reducción -38,5%. Pronosupinación presenta una reducción de -12,1%. La EMG dinámica muestra un déficit muscular de los flexores de los dedos de la mano derecha cuantificado (-55,1%) y de los flexores de la muñeca derecha (-26,2%). La ENG confirma una lesión completa del N. Cubital a nivel distal (muñeca). Al realizar la fuerza de prensión global de la mano derecha se aprecia un déficit de un 55,1% respecto a la mano izquierda. Presenta un déficit de abducción y flexión del 5º dedo, así como la pinza del 1º-5º dedo (afectación cubital). Por lo que se desprende del estudio el paciente presenta las secuelas antes mencionadas a nivel de la mano derecha y la existencia de una amputación discal del 3º y 5º dedo de la misma mano".

SEXTO.- En fecha 18/1/06 el Servicio de Prevención de REDDIS emitió certificado en el que consta que la aptitud del actor para su trabajo se encuentra condicionada a las restricciones derivadas de las secuelas del accidente.

SÉPTIMO.- El trabajador fue dado de alta del proceso de IT el 11/1/06 y nuevamente es baja por recaída el 16/2/06.

OCTAVO.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, el trabajador fue reconocido por el ICAM que emitió dictamen médico el 3/4/06, que da lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 4/5/06 en la que se propuso la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en grado de total haciendo constar el siguiente cuadro residual: "Mano derecha catastrófica: lesión del paquete vasculonervioso cubital, herida incisocontusa con sección arterial cubital y dilaceración nervio cubital. Hipoestesia 4º y 5º dedos. Fracturas: F2 primer dedo, de tibia izquierda grado VI de schutches y anillo pélvico derecho consolidadas. Amputación F3 2º y 5º dedos mano derecha". Por resolución de 16/5/06 el INSS declaró al trabajador afecto en grado de incapacidad permanente total reconociendo una pensión sobre la base reguladora de 1.132,11 euros y porcentaje del 55% con fecha de efectos 3/4/06, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua, que cubre el riesgo.

NOVENO.- Interpuesta reclamación previa por la Mutua, fue desestimada mediante resolución expresa de fecha 21/7/06.

DÉCIMO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: Mano derecha catastrófica: lesión del paquete vasculonervioso cubital, herida incisocontusa con sección arterial cubital y dilaceración nervio cubital. Hipoestesia 4º y 5º dedos. Fracturas: F2 primer dedo, de tibia izquierda grado VI de schutches y anillo pélvico derecho consolidadas. Amputación F3 2º y 5º dedos mano derecha.

El trabajador presenta una severa limitación de la motilidad y movilidad de la muñeca y de la mano derecha: Movimiento flexo- extensión muñeca derecha sin carga: reducción de la movilidad con respecto a la izquierda existe una reducción -44,8%. Con carga una reducción -38,5%. Pronosupinación presenta una reducción de -12,1%. La EMG dinámica muestra un déficit muscular de los flexores de los dedos de la mano derecha cuantificado (-55,1%) y de los flexores de la muñeca derecha (-26,2%). La ENG confirma una lesión completa del N. Cubital a nivel distal (muñeca). Al realizar la fuerza de prensión global de la mano derecha se aprecia un déficit de un 55,1% respecto a la mano izquierda. Presenta un déficit de abducción y flexión del 5º dedo, así como la pinza del 1º-5º dedo (afectación cubital)

DÉCIMO PRIMERO.- La base reguladora de la prestación por invalidez permanente total es de 1.132,11 euros y fecha de efectos 3/4/06 y la base reguladora de la prestación por invalidez permanente parcial es de 1.157,11 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia que ha declarado al trabajador en situación de incapacidad permanente total a solicitar la rectificación del hecho probado 10º al amparo del art. 191 b) LPL , y al amparo del art. 6_0223art>191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS , por entender que debe de calificarse como incapacidad permanente parcial.

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error del Juzgador .

En el presente caso los documentos citados no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia y doctrina citadas pues basa su solicitud de modificación fáctica en el hecho de que una prueba biomecánica declara que en la mano derecha existe un "discreto déficit" ya que la mano no es catastrófica, y que también ha de suprimirse todo el párrafo 2º del hecho en su redacción actual y ha de sustituirse por la de que al realizar la fuerza de v prensión global de la mano derecha se aprecia un déficit del 55,1% respecto de la mano izquierda, si bien se ha de señalar que la actividad muscular de ñesta es muy superior a la media. Y que se aprecia una correcta respuesta muscular de flexores y extensores de la muñeca, con un déficit de abducción y flexión del 5º dedo, así como la pinza del 1º-5º dedo, con la pinza digital 1.º-2º dedo normal.

Tal redactado no resulta con evidencia del conjunto de pruebas practicadas, especialmente porque como ya señala la sentencia en su hecho 5º el centro que realizó la rehabilitación al trabajador emitió un informe que la sentencia recoge y que en conjunto con las restantes pruebas llevan a la conclusión de que el hecho que pretende modificarse en sustancia recoge las lesiones existentes, pues difícilmente puede tenerse por acreditadas las secuelas de la prueba biomecánica cuando el informe de rehabilitación, concertado por la Mutua, señala la existencia de una severa limitación a la movilidad de la muñeca y la mano derecha y un déficit muscular del 55,1% y de los flexores de la muñeca en un 26,2%, con lesión completa del nervio cubital, junto con un déficit de prensión global de la mano respecto de la izquierda del 55%. Por ello el motivo no ha de acogerse.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción de ley, consistente en la inaplicación del art. 137 LGSS. Las secuelas indicadas en el fundamento anterior, posteriores a la rehabilitación, constituyen severas limitaciones -junto a la amputación distal del 3º y 5º dedos- que comparados con la profesión del trabajador, peón de la construcción, llevan a la conclusión de que está incapacitado para la realización de los fundamentales trabajos de la misma, que exige fuerza constante con la mano dominante, y que no puede realizar, tanto por la limitación de fuerza en más de la mitad, como por la amputación, como por la lesión nerviosa. Por lo que ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

TERCERO.- Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, costas que incluirán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que puedan exceder de 601 €; por lo que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procede fijar los referidos honorarios en la cantidad de 400€, cantidad a que en concepto de costas procede condenar a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por REDDIS UNION MUTUAL contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2006 dictada en autos 343/2006 del Juzgado de lo Social nº 1 de REUS seguidos a instancia de REDDIS UNION MUTUAL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Juan y CONSTRUCCIONES GOLMO 2003 S.L. debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Condenando a la Mutua a la pérdida de los depósitos y debiéndose dar el destino legal a las consignaciones en su caso efectuados, así como la condenamos al abono de la cantidad de 400 €.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.